臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第352號
上 訴 人 鄭筱柔
兼訴訟代理
人 鄭子穎
被上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 賴進淵
訴訟代理人 陳冠志
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
1年8月4日臺灣屏東地方法院111年度訴字第205號第一審判決提
起上訴，經本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭允棟於民國75年間因欲向屏東市 第一信用合作社(下稱屏東一信)借款，而以其所有坐落屏東 縣○○鄉○○段000地號土地及其上69建號建物（下稱系爭房地 ），為屏東一信設定最高限額新臺幣（下同）100萬元，存 續期間為75年5月20日至90年5月20日之抵押權（下稱系爭抵 押權），惟鄭允棟於系爭抵押權存續期間，未曾向屏東一信 借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。又縱認系爭抵押 權所擔保之債權存在，惟被上訴人未行使前開債權請求權及 抵押權，其請求權時效於105年5月20日即已完成，抵押權亦 於110年5月20日消滅。又鄭允棟已於98年4月間，將系爭房 地所有權移轉登記予上訴人，上訴人爰依民法第767條第1項 規定，提起本訴，聲明：被上訴人應將系爭抵押權設定登記 予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，為鄭允棟及訴外人蔡 清錦對屏東一信所負之一切債務，而蔡清錦尚積欠2筆債務 ，經被上訴人分別聲請台灣屏東地方法院(下稱屏東地院)以 90年度執字第10767號及91年度執字3977號執行事件為強制 執行，並取得債權憑證，各餘本金144萬4,894元、1,567萬4 ,407元及利息、違約金尚未清償。被上訴人既已對蔡清錦聲 請強制執行並取得債權憑證，即生中斷時效之效力，系爭抵 押權所擔保債權之請求權時效尚未完成，系爭抵押權自未消
滅等語為辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答 辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠鄭允棟曾以系爭房地為屏東一信設定系爭抵押權。 ㈡屏東一信與台中市第六信用合作社於89年間合併，並變更組 織為聯信商業銀行，又於93年間更名為被上訴人銀行，被上 訴人銀行復於94年間與誠泰商業銀行合併，以被上訴人銀行 為存續銀行。
㈢鄭允棟於98年4月間，分別以買賣及贈與為原因，將系爭房地 所有權移轉登記予上訴人。
五、本件之爭點為：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡承上，其債權請求權之時效是否業已完成？系爭抵押權是否 已因時效完成後5年間不實行而消滅？
六、本院得心證理由:
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。是抵押人主張借款債權 未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任 （最高法院103年度台上字第393 號裁判意旨參照）。再按 最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於 確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及， 亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其 已否屆清償期在所不問(最高法院83年度台上字第557號裁判 足稽)。
⒉本件上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依上開說明 ，自應由被上訴人就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。 經查:
⑴系爭抵押權係於75年間設定，存續期間為75年5月20日至9 0年5月20日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照 各個契約約定，債務人為鄭允棟、蔡清錦等情，有系爭房 地之登記謄本在卷可參(原審卷第21頁至第24頁)。關於系 爭抵押權之登記申請書及附件等相關資料，已逾保存年限 而銷毀，亦有屏東縣屏東地政事務所111年4月15日屏所地 一字第11130416300號函附卷可憑(原審卷第41頁)，兩造 復未提出系爭抵押權設定之相關申請資料，而依卷附房地 登記謄本所載，系爭抵押權所擔保者，雖未限於由一定法
律關係所生之債權，與現行民法第881條之1第2項所規定 有所不符，但系爭抵押權係於90年前設定，上開法條則係 於96年3月28日始增訂修正公布，依民法物權編施行法第1 7條之規定，上開增訂之規定於民法物權編修正施行前設 定之最高限額抵押權並不適用。又於新法施行前，民法物 權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人 於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而 未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押 權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。是系爭 抵押權之設定應認其合法有效。
⑵上訴人固主張：鄭允棟於設定系爭抵押權予屏東一信後， 未曾借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語。並 經證人鄭允棟到庭證稱:從來沒有向屏東一信借過錢等語 (本院卷第78頁)。惟證人鄭允棟亦證稱:曾到屏東一信找 鄭光輝辦理貸款；拿系爭房地向屏東一信申辦抵押貸款， 是請鄭光輝承辦等語(本院卷第79頁、第177頁)。而有關 系爭抵押權之設定經過及所擔保之債權範圍，依證人蔡清 錦即系爭抵押權之連帶債務人到庭證稱:當時是因為購買 屏東市光華街120巷34弄38之1公寓，所以才向被上訴人借 400萬元；至於這筆債務是否有使用鄭允棟所有之系爭房 地作為擔保，伊不清楚；當時伊先生鄭光輝在銀行，這些 事都是他全權處理等語(本院卷第80頁至第81頁)。至證人 鄭光輝則證稱: 鄭允棟應該曾拜託伊至屏東一信辦理房屋 貸款；又蔡清錦為系爭抵押權之債務人，乃緣於借款人為 李之雯之2250萬元借款，是蕭文雄來辦抵押貸款，因為李 之雯需要業績，所以才用李之雯來當借款人，用蕭文雄提 供的土地來做抵押擔保，而蕭文雄是蔡清錦的姊夫，由於 屏東一信要求要增加一位保證人，所以蔡清錦才會去擔任 連帶保證人；伊應該有告知鄭允棟將蔡清錦列為抵押債務 人一事，鄭允棟有同意此事，否則他就不會在抵押權設定 契約書上蓋章，去辦理抵押設定登記，也有告訴蔡清錦這 件事，她有同意等語(本院卷第114頁至第115頁、第176 頁)。又依土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法(50 年7月27日公布，92年8月26日廢止)第2條規定:聲請土地 及建築改良物設定抵押權登記，應由權利人攜同本人國民 身份證或戶籍謄本及義務人之印鑑證明。並檢同他項權利 登記聲請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀或建物附 表向當地地政機關聲請辦理之。是互核當時之規定及證人 所證，設定抵押權登記時，既需填具聲請書並檢附義務人 即鄭允棟之印鑑證明，始可辦理抵押權登記，而鄭允棟又
確曾找鄭光輝辦理房屋貸款，則鄭允棟於以系爭房地設定 系爭抵押權之際，如鄭允棟未同意蔡清錦同列為債務人， 鄭允棟應無可能在聲請書上簽名或用印，是可認鄭允棟當 時已知並同意蔡清錦同列為抵押債務人。從而，鄭允棟、 蔡清錦於75年5月20日至90年5月20日間所發生對被上訴人 之債務均為系爭抵押權所擔保之範圍可明。 ⑶再者，蔡清錦於86年5月5日向屏東一信借款400萬元，另 於85年4月18日擔任李之雯向屏東一信借款2250萬元之連 帶保證人，現尚積欠被上訴人本金144萬4,894元、1,567 萬4,407元及利息、違約金未清償等情，亦據被上訴人提 出屏東地院90年度執字第10767號、98年度司執字第5828 號債權憑證及繼續執行紀錄表暨借據、借款展期約定書為 證(原審卷第77頁至第84頁、第89頁至第93頁)。承前所 述，系爭抵押權所擔保者，既包括75年5月20日至90年5月 20日間所發生抵押債務人鄭允棟、蔡清錦對被上訴人所負 債務，則縱鄭允棟未積欠被上訴人債務，但前開蔡清錦所 積欠對被上訴人之債務，亦為系爭抵押權所擔保之範圍， 故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並無 可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權之時效是否業已完 成？系爭抵押權是否已因時效完成後5年間不實行而消滅？ ⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880條定有明文。
⒉被上訴人於取得執行名義後，已陸續於90年間、99年間、100 年5月24日、103年8月28日、104年2月12日、109年2月7日聲 請對鄭允棟、蔡清錦之財產為強制執行，並於91年間、98年 間、101年5月14日、104年6月2日、109年5月5日聲請對蕭文 雄、李之雯、蔡清錦之財產為強制執行等情，業據被上訴人 提出前開債權憑證及繼續執行紀錄表為證，則被上訴人對蔡 清錦之債權請求權之時效，即因起訴及聲請強制執行而中斷 ，其請求權尚未罹於時效，自亦無於消滅時效完成後，因5 年間不實行系爭抵押權致歸於消滅可言。
㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有 據？
系爭抵押權所擔保之債權請求權尚未罹於時效，則系爭抵押 權亦無因消滅時效完成後5年間不實行而消滅等情，業如前 述，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷 系爭抵押權設定登記，自非有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人
將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 曾允志