臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 劉建昌
許博維
共 同
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 范振為
選任辯護人 陳忠鎣律師
上 訴 人
即 被 告 陳鏡文
選任辯護人 矯恆毅律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳韋方
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度原訴字第32號，中華民國112年1月31日、112年2月10日
第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第356
5、3566、3567、3568號，移送併辦案號：同署109年度偵字第76
45、8077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就戊○○、丁○○關於累犯之諭知及所宣告之刑均撤銷。其他上訴駁回。
戊○○經撤銷之宣告刑，分別處有期徒刑壹年柒月、壹年肆月、壹年肆月、捌月。
丁○○經撤銷之宣告刑，分別處有期徒刑壹年貳月、壹年貳月、壹年貳月、柒月。
理 由
一、程序事項
㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得
不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證 書、刑事報到單在卷可稽。是被告丁○○經本院合法傳喚，且 符合就審期間之規定，竟無正當理由而於審判期日未到庭， 爰依前揭規定，不待被告丁○○之陳述，逕行判決。 ㈡審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○ 於本院審理期日表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本 院卷㈡第19、81頁）；被告丁○○則於本院準備程序時表明僅 就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷㈠第325、326頁） ，是本院審理範圍自僅及於原判決就被告戊○○、甲○○、乙○○ 、丁○○、丙○○所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍 。
二、上訴人即被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○之上訴意旨 ㈠被告戊○○上訴意旨略以：被告於偵查初始即表示承認客觀犯 行，並完整交代犯罪事實，堪認犯後態度良好，足見被告非 不知悔改、怙惡不悛之人，且被告供述均前後一致，並無反 覆，有效節省司法資源，酌以被告本案僅單純提供資金給本 案詐欺集團，並未介入詐欺集團之運作，依被告之犯罪情節 ，其惡性尚非重大不赦，況本案犯後被告已洗心革面，目前 擔任開發業務，有正當穩定之職業，足認被告並非不知悔改 或無法矯正之人。又被告妻子罹病需持續接受治療，身心狀 態均非甚佳，平時由被告照顧妻子及家中2名未成年子女， 倘被告因本案入獄，家中經濟狀況將會陷入困頓，且無人能 夠照料被告妻子及子女，被告並未自本案詐欺集團中獲取任 何報酬，所造成之危害尚非不能彌補，原判決於量刑時未斟 酌被告上開犯後態度、違反義務之程度及生活狀況等科刑情 狀，顯然未充分考量刑法第57條各款之要件，所量處之刑顯 然過重，有違罪刑相當原則及比例原則。此外，原判決認為 被告成立累犯之案件是民國96年的強盜案件，已經超過12年 ，假釋期間也已超過6年半的時間，罪質及罪名都不同，被 告於這段期間完全沒有再犯其他犯罪，不足以認定被告有刑 罰反應力薄弱狀況，應無依累犯規定加重其刑之必要。請撤 銷原判決，並從輕量處被告之刑。
㈡被告甲○○上訴意旨略以：被告係聽從戊○○之指揮，並未參與 本案詐欺集團不可或缺之重要地位，被告行為固屬不當，然 被告有坦承犯行並供出本案詐欺集團老闆戊○○，犯罪並無取 得任何獲利，又被告因獨撐家中經濟負擔，需撫養大陸籍配 偶及2名子女，被告祖父及岳父母均罹患重病，被告為賺取
金錢，一時偏差誤入歧途，而為本案犯行，被告願繳交公益 金新臺幣（下同）20萬元，盡其所能彌補被害人，請衡酌上 情後將原判決撤銷，從輕量刑並給予緩刑之諭知，以啟被告 有自新之機會。
㈢被告乙○○上訴意旨略以：被告於偵查初始即表示認罪並完整 交代犯罪事實，堪認犯後態度良好，足見被告非不知悔改、 怙惡不悛之人，且被告供述均前後一致，並無反覆，有效節 省司法資源，酌以被告本案之犯罪情節，其惡性尚非重大不 赦，而本案犯後被告已有正當職業，足認被告並非不知悔改 或無法矯正之人。又被告並未自本案詐欺集團中獲取任何報 酬，所造成之危害尚非不能彌補，且被告有1名未成年子女 需養育，倘被告長時間在監執行，將導致被告錯過未成年子 女之重要成長階段，原判決於量刑時未斟酌被告上開犯後態 度、違反義務之程度及生活狀況等科刑情狀，所量處之刑顯 然過重，有違罪刑相當原則及比例原則。請撤銷原判決，並 從輕量處被告之刑，以勵自新。
㈣被告丁○○上訴意旨略以：被告固有施用毒品之前科紀錄，然 起訴書並未記載被告有構成累犯之前科，且被告構成累犯之 事實及應加重其刑事項，未經檢察官具體指出證明之方法， 原審逕行依職權認定被告構成累犯，實有違誤。又被告前案 所犯施用毒品案件，與本案加重詐欺取財罪，兩者罪質迥異 ，犯罪手段、動機均不同，難認被告本案所犯具特別惡性及 對刑罰反應力薄弱，自無再依刑法第47條第1項規定加重其 刑之必要。
㈤被告丙○○上訴意旨略以：被告因年輕識淺，思慮不周而罹刑 罰，犯罪後於偵審時均坦承不諱，並深具悔意，經此教訓已 知所警惕，又被告並非本案詐欺集團核心成員，且集團成立 時間不長，復以被告學歷高中肄業，犯後有正當工作及收入 ，在家中製茶廠工作，每月收入約5萬元，有父母須照顧、 未婚無子女。原審未考量被告年紀尚輕，倘若被告長時間入 監執行，可認其人生黃金時期恐在獄中度過，不但可能造成 未來交友之隔閡，更有極大可能在獄中結交損友，越陷越深 ；縱令量處重刑，徒增國家財政負擔，使得被告更難以回歸 社會，對於社會的警示、教化功能有限，可見從重量刑對被 告及社會均未有益處，故應參酌被告若能經此教訓能改過遷 善，早日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，而從輕量刑。 請撤銷原判決，另為適法之判決。
三、維持原判決之量刑部分（即原判決就被告甲○○、乙○○、丙○○ 所宣告之刑部分）
㈠原審認被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪之罪證明確，因而以行為
人之責任為基礎，並審酌被告甲○○、乙○○不思循正當途徑賺 取錢財，竟指揮本案詐欺集團，被告丙○○則加入本案詐欺集 團，與詐欺集團其他成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計 畫，以多人有組織、規模、縝密分工之方式，共同向位於新 加坡之華人行騙，破壞社會治安及金融秩序，嚴重損害我國 國際形象，且造成被害人受有財產損失之犯罪危害程度，所 為應予非難，惟考量被告甲○○、乙○○、丙○○犯後均坦承犯行 ，惟迄今尚未與各被害人和解，亦未能實際填補各被害人所 受損害，並考量被告甲○○、乙○○、丙○○之刑事前科素行、犯 罪動機、目的、在本案詐欺集團之角色地位與行為分工，暨 被告甲○○、乙○○、丙○○自述之教育程度、工作、經濟狀況、 家庭生活狀況及檢察官對量刑之意見等一切情狀，就被告甲 ○○、乙○○所犯4罪，分別均量處有期徒刑1年11月、1年8月、 1年8月、1年；就被告丙○○所犯4罪，分別量處有期徒刑1年2 月、1年2月、1年2月、7月。經核原判決認事用法，核無不 合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告甲○○、乙○○、丙○○雖以上開上訴意旨指摘原判決不當， 惟查：
⒈量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪 刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定 刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度 輕重。查原判決已具體審酌被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪之手 段及參與程度等犯罪情節，並參酌其等生活狀況、品行、智 識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定 無違，亦未見怠於裁量之情事，被告甲○○、乙○○、丙○○上開 上訴意旨所列事項，均經原判決詳為審酌而量刑。 ⒉被告甲○○、乙○○所犯之指揮犯罪組織罪，其法定刑為3年以上 10年以下有期徒刑，得併科1億元以下罰金，本罪經依組織 犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑後，其處斷刑之最低 刑度為有期徒刑1年6月，而被告甲○○、乙○○所指揮之本案詐 欺集團犯罪組織，其成員多達10餘人，並經查扣數十台平板 電腦、手機，堪認本案詐欺集團所成立之機房規模甚大，其 等犯行所生危害不可謂不重，乃原判決就被告甲○○、乙○○所 犯之指揮犯罪組織罪量處有期徒刑1年11月，僅就最低處斷 刑度加5月，已屬輕判，容無量刑過重之可言；又被告甲○○ 、乙○○、丙○○所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而 犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併
科1百萬元以下罰金，原判決於被告甲○○、乙○○、丙○○均未 實際賠償被害人之情形下，就其等所為達既遂程度之罪分別 量處有期徒刑1年8月（被告甲○○、乙○○）、1年2月（被告丙 ○○）；止於未遂程度之罪分別量處有期徒刑1年（被告甲○○ 、乙○○）、7月（被告丙○○），所量之刑均僅就法定最低刑 度加8月、2月、1月，相較本罪之法定刑而言，亦屬輕判。 ⒊緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不 執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之事 項。惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目的 ，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標（ 最高法院100年台上字第426號判決意旨參照）。查原判決已 敘明無從對被告甲○○宣告緩刑之理由為：考量本案係屬組織 犯罪且分工精細，被告甲○○主觀上屬直接故意，本案之犯罪 情節及行為人之主觀惡性均非輕微，且被告甲○○迄今尚未賠 償各被害人所受損害，獲取各被害人之諒解，若於此情形仍 輕易宣告緩刑，不僅未衡平犯罪所肇損害，也不利刑法一般 預防之目的，故本案並無暫不執行刑罰為適當之情形，與緩 刑實質要件有間，且認被告甲○○之犯罪情節、生活狀況均為 量刑參考因素。本院綜合考量被告甲○○犯罪之一切情狀，認 不予宣告緩刑，應符合法秩序之維護及公平、妥適之目標， 經核原判決此部分所為認定，並無違法可指，被告甲○○上訴 意旨請求宣告緩刑，委無足採。
㈢綜上所述，被告甲○○、乙○○、丙○○以上開關於量刑之上訴意 旨，指摘原判決不當並請求從輕量刑，經核均為無理由，應 予駁回。
四、就原判決之量刑撤銷改判部分（即原判決就被告戊○○、丁○○ 關於累犯之諭知及所宣告之刑部分）
原審據以論處被告戊○○、丁○○罪刑，固非無見。惟查： ㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其 刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑 ，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年台上字第5 660號判決意旨參照）。
㈡被告戊○○前因強盜等案件，經判處應執行有期徒刑10年3月確 定，入監執行後於102年7月22日因縮短刑期假釋出監，於10 5年9月25日保護管束期滿，假釋未遭撤銷視為執行完畢；被
告丁○○前因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑2月確定 ，於108年4月26日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，且被告戊○○、丁○○分別於原審及本院 供稱：對於前案紀錄表沒有意見等語（見原審卷㈤第67、323 頁，本院卷㈡第120頁），是被告戊○○、丁○○受有期徒刑執行 完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為 累犯，固堪認定。惟本件起訴書未請求對被告戊○○、丁○○所 為犯行依累犯規定加重其刑， 檢察官於原審審理時稱「被 告戊○○於前因有強盜案件，經臺中判處有期徒刑，於105年9 月25日縮刑期滿執行完畢，於5年內再犯本案，前後案雖罪 質不同，但可見被告刑罰反應力薄弱，請審酌大法官釋字第 775號意旨，酌量加重其刑」等語（見原審卷㈤第324頁）， 並未就有加重被告戊○○之刑，以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，具體指出證明方法，復未就被告丁○○構成累犯之 事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方 法（見原審卷㈤第67、68頁），檢察官於本院論告則僅稱「 我們認為（被告戊○○、丁○○）還是有構成累犯，理由引用原 審」等語（見本院卷㈡第124頁），是揆之前揭說明，法院自 毋庸依職權調查是否有依刑法第47條第1項規定加重被告之 刑之證明方法。原審於判決時，自行認定被告戊○○、丁○○犯 行構成累犯，並依累犯規定加重其刑，依上開說明，即有判 決適用法則不當之違法，自屬無可維持。
㈢被告戊○○另以原判決量刑過重為由而而上訴，然原判決就被 告戊○○所犯之發起犯罪組織罪、三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而犯詐欺取財罪，所量處之刑均較被告甲○○、乙○○ 為輕，所為量刑已依被告戊○○犯罪之一切情狀詳為審酌，基 於上列理由（見本判決第5、6頁），自難認原判決就被告戊 ○○所量之刑有過重之可言。
㈣被告戊○○認原判決量刑過重之上訴意旨雖無理由，惟原判決 就被告戊○○、丁○○關於累犯之諭知，有上開判決適用法則不 當之違法，仍應由本院將原判決就被告戊○○、丁○○關於累犯 之諭知及所宣告之刑部分予以撤銷改判。
五、被告戊○○、丁○○之科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、丁○○分別發起、 參與本案詐欺集團，與詐欺集團其他成員分工合作，遂行詐 欺集團之犯罪計畫，以多人有組織、規模、縝密分工之方式 ，共同向位於新加坡之華人行騙，破壞社會治安及金融秩序 ，嚴重損害我國國際形象，且造成被害人受有財產損失之犯 罪危害程度，所為應予非難，惟考量被告戊○○、丁○○犯後均 坦承犯行，惟迄今尚未與各被害人和解，亦未能實際填補各
被害人所受損害，並考量被告戊○○、丁○○之刑事前科素行、 犯罪動機、目的、在本案詐欺集團之角色地位與行為分工， 暨被告戊○○、丁○○於原審及本院所述之教育程度、家庭經濟 與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露）等一切情狀 ，分別量處如主文第三項、第四項所示之刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官黃楷中移送併辦，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。