臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 潘瑞智
選任辯護人 鄭伊鈞律師(法扶律師)
陳錦昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度原訴字第66號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11706號、111年度偵
字第8639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘瑞智販賣第二級毒品未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
潘瑞智被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號1、2部分）。潘瑞智前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、潘瑞智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，未經許可，均不得擅自販賣或持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為 ：
㈠潘瑞智於民國111年6月6日20時30分許，經真實姓名年籍資料 均不詳之「振憾」介紹而認識劉鑒，潘瑞智於同日20時30 分許至22時27分許間，持如附表二編號2所示之手機登入通 訊軟體Line，以暱稱「小智」之帳號與劉鑒（暱稱「Xavie r」）洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在位於屏東縣○○ 鎮○○路0段000號之晶○汽車旅館前見面，潘瑞智於同日22時3 0分許在該處交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為 安非他命，業經原審公訴檢察官當庭更正，以下均同）1包 （約1.9公克）予劉鑒，劉鑒並交付新臺幣（下同）4,000 元價金予潘瑞智，而完成交易。
㈡潘瑞智又於111年6月20日12時21分許至同日15時許，持如附 表二編號2所示之手機，登入通訊軟體Line，以暱稱「小智 」之帳號與劉鑒（暱稱「Xavier」）洽談毒品交易之相關 事項。雙方約定在高雄市林園區中芸漁港旁公園廁所見面， 潘瑞智於同日15時35分許在該處交付第二級毒品甲基安非他 命1包（約1.9公克）予劉鑒，劉鑒並交付4,000元價金予 潘瑞智，而完成交易。嗣劉鑒於同年7月11日因另案毒品案
件經警方查獲，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第59、88至89頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱（見臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8639號卷《下稱 偵8639卷》第17至25、377至381頁，原審卷第24、57、97、1 08至110頁、本院卷第57、87、101頁），核與證人即購毒者 劉鑒於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵8639卷第4 5至48、369至375頁），並有被告與劉鑒滺之通訊軟體LINE （下稱LINE）對話紀錄擷圖（編號A1-A5）附卷可憑（見偵8 639號卷第173至181頁），堪認被告之任意性自白與事實相 符，並有證據補強，堪信為真實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告上開所為各次販賣第二級毒品甲基安非 他命予購毒者劉鑒之過程中，被告既有向劉鑒收取金錢並 交付毒品，則行為外觀上顯均符合販賣毒品犯行之構成要件 ，對被告而言應極具風險性，而被告與劉鑒間並無深刻交 情或其他密切關係，認其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，依上開說明，可認被告係出於營利之 意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。三、論罪：
㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次因販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕事由：
⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效 。被告於偵查及原審、本院審判中就本案2次販賣第二級毒 品犯行均自白不諱，已如前述，自均應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提 供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知 悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯 行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法院110年度台 上字第2936號判決意旨參照）。本案並未因被告之供述而查 獲其販賣之第二級毒品來源即暱稱「蒜頭」之人等情，有臺 灣屏東地方檢察署111年12月27日屏檢錦金111偵8639字第11
19051229號函、屏東縣政府警察局枋寮分局111年12月29日 枋警偵字第11132381000號函暨後附職務報告等件附卷可憑 （見原審卷第67至71頁），依據上開說明，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 ⒊本案無刑法第59條之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定 減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查 被告所犯販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期 徒刑，各該販賣第二級毒品犯行經前揭毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑 罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、 運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告既為具正 常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本案2次販賣第 二級毒品犯行，亦未見具體釋明有何因不得已而為之情由， 依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行經處以減 刑後之刑度，審酌被告於本院自陳係為追求上游，討好上游 ，以讓上游對其有好感等語（見本院卷第57頁）之犯罪原因 與環境，尚無情輕法重而情堪憫恕之情形，無從依刑法第59 條酌減其刑。辯護人為被告辯稱：請審酌販賣第二級毒品之 法定刑甚重，依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚屬無據。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均 認事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項，刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被 告被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於 身體健康之戕害，竟圖賺取金錢而販賣予他人，危害社會治 安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡 家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 所為實不足取。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告 販賣之毒品種類為甲基安非他命、2次販賣毒品之價量均為4 ,000元、及其販賣毒品對象人數僅為1人、其之動機、目的 、手段；兼衡被告於原審自述大學肄業之教育程度，從事餐 飲工作，月收入約2萬元，未婚無子女之家庭生活狀況（見 原審卷第111頁），及前案論罪科刑紀錄（見原審卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表一 編號1、2「原判決主文」欄所示之刑。另敘明被告本案2次 販第二級毒品甲基安非他命犯行，各取得價金4,000元，均
屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯如 附表一編號1、2「原判決主文」欄所示罪刑項下，均宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其 價額。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑 之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開情事及刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無 違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告 此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應 予駁回。
㈡原判決關於被告被訴販賣第二級毒品未遂犯行即起訴書犯罪 事實欄一、（三）部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟此部分因合理可信為陷害教唆，不能證明被 告有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂犯嫌，應撤銷改判諭 知被告無罪（理由詳後「貳、無罪部分」之說明），原審遽 為論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑，依法自有未合。被告 上訴意旨仍指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由，惟原 判決此部分既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告被 訴販賣第二級毒品部分，暨其定執行刑部分均撤銷改判。 ㈢駁回上訴部分之定應執行刑：
按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款 定有明文，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑 。茲審酌被告本案2次販賣第二級毒品之行為係於111年6月6 日、同年6月20日所為，合於刑法第50條第1項規定得併合處 罰之情形，綜衡被告犯上開2罪之期間相近、罪質相同、販 賣對象1人、次數共2次、所用之手段及整體法益侵害性等整 體犯罪情狀，認被告本案2次犯行，如分別以實質累加方式 定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪 數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就所犯本案2次犯 行，定其應執行刑如本判決主文第4項所示，以示懲儆。 貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命（ 起訴書記載為「安非他命」，業經原審公訴檢察官更正為「 甲基安非他命」）之犯意，於111年7月12日12時45分許，以 LINE與劉鑒達成買賣毒品之合意後，先由劉鑒於同年7月1 2日21時24分許將2,000元匯至潘瑞智所提供之高雄銀行帳號 000-000000000000號（下稱高雄銀行帳號）內，潘瑞智復於
同年7月13日16時59分許，向年籍不詳之「蒜頭」在高雄市 林園區之不詳地點購買第二級毒品安非他命後（「蒜頭」販 賣毒品部分，為警偵辦中），復騎乘車牌號碼000-0000號普 通重型機車，前往屏東縣東港鎮鎮海公園內廁所，於同年7 月13日17時46分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉鑒 之際，為警當場查獲而未遂，並以現行犯逮捕，經被告同意 暨實施附帶搜索後查扣如附表二所示之物。因認被告此部分 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒 品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條 第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台 上字第128號判決意旨參照）。再者，學理上所稱之「陷害 教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依 美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型 之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係 指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘 陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之 實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後 者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察 權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上 稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得 證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集 其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違
反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力（最高法院 97年度台上字第5667號刑事判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告於 警詢及偵訊之自白、證人劉鑒滺於警詢及偵訊之證述、被告 與劉鑒滺通訊軟體LINE對話紀錄（編號A1至A19）、現場照 片10張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、枋寮分局毒品初 步鑑驗報告單、欣生生物科技股份有限公司成分檢驗報告書 、高雄銀行交易查詢清單、國泰世華銀行ATM跨行提領交易 明細表等證據資料，為其主要論據。訊據被告坦承有上開販 賣第二級毒品未遂犯行，辯護人則為被告辯稱：依枋寮分局 承辦本案之偵查報告第二點偵辦情形所載，承辦員警有明確 提及此部分是111年7月11日劉鑒配合警方之誘捕偵查，以L INE與被告聯繫可否購買毒品，是劉鑒主動提議向被告要約 ，而非被告主動向劉鑒表示兜售之意，不能因為被告先前 有販賣毒品予劉鑒，即認為被告有概括販賣毒品予劉鑒之 接續犯意，故此部分在沒有積極證據證明被告有主動兜售毒 品予劉鑒之犯意狀況下，應傾向為警方誘捕偵查，關於被 告是否構成販賣第二級毒品未遂罪部分，請依罪疑惟輕原則 ，為被告無罪之諭知等語。
四、經查：
㈠劉鑒滺於111年7月12日12時22分許至同日16時59分許，登入L INE，以暱稱「Xavier」與被告（暱稱「小智」）洽談毒品 交易之相關事項。雙方約定先由劉鑒於同日21時22分（起 訴書誤載為24分）許將價金2,000元匯至潘瑞智所提供之高 雄銀行帳戶內，被告復騎乘如附表二編號7所示之普通重型 機車，前往屏東縣東港鎮鎮海公園內廁所，於同年月13日17 時46分許，在該處交付第二級毒品安非他命予劉鑒之際， 為警當場查獲，並以現行犯逮捕，當場扣得如附表二所示之 物等情，固然經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自 白在卷（偵8639卷第18至21、377至378、380頁、原審卷第5 9、97、109頁、本院卷第57、87、101頁）。 ㈡惟依屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦潘瑞智涉嫌販賣毒品案 偵查報告，該分局佐警於111年7月11日，查獲劉鑒滺涉嫌違 反毒品危害防制條例案，經詢據劉鑒滺供稱其毒品上手為LI NE暱稱「小智」之男子（即被告），並願意配合警方以誘捕 偵查之方式，將其查緝到案；於111年7月11日17時46分許， 劉鑒滺配合警方以誘捕偵查之方式於LINE與被告聯繫是否可 以購買毒品安非他命，被告表示需先匯款購毒金，復警方帶 同劉鑒滺於111年7月12日21時22分，匯款新臺幣2,000元至 高雄銀行帳號000-000000000000，惟匯款後，被告聯繫不上
其毒品賣家，並表示願意退回購毒金，劉鑒滺向被告回覆： 「我信任你先不用退給我，你明天拿的到嗎」，被告則表示 如果毒品賣家有回應的話，可以拿到貨並表示感謝劉鑒滺信 任。於111年7月13日16時47分許，被告表示有連繫上毒品賣 家，並與劉鑒滺約在屏東縣東港鎮鎮海公園廁所内交易，警 方隨即前往交易地點佈署警力，於7月13日17時46分許，警 方依據劉鑒滺描述被告之特徵，發現被告騎乘OOOOOOOO號重 型機車前來交易地點並停在廁所外，隨後與劉鑒滺走進男廁 盥洗室内，警方則於門外等候，於被告與劉鑒滺交易完成開 門欲離開時，警方立即上前將被告逮捕等情（見警卷第4頁 ），可知被告此次犯行，係劉鑒滺因另案為求供出上游以爭 取減刑，遂配合警方之誘捕偵查，主動邀約被告所致，非被 告主動項劉鑒滺兜售。
㈢本次被告與劉鑒滺之毒品交易，係出於劉鑒滺之造意所致： ⒈被告於111年6月6日、同年月20日有2次販賣第二級毒品甲基 安非他命給劉鑒滺之犯罪事實，固業經認定如前。然距離檢 察官起訴本件犯行為111年7月12日至13日，業已經過逾20日 ，本次顯屬另一犯行，應論數罪，而非可與6月間犯行論以 接續犯，自難以111年6月之相關事證，做為證明被告於本次 有販售毒品主觀犯意之補強證據。
⒉由卷內被告與劉鑒滺之LINE對話紀錄截圖，劉鑒滺於000年0 月00日下午1時37分許主動與被告聯繫「hello」，於同日下 午5時46分許向被告表示「明天拿你有空嗎？」，被告表示 「（下午5：47）這次要麻煩你先匯喔」，劉鑒滺質疑「（ 下午5：51）為什麼要先匯款」，被告表示「（下午9：42） 振後來工作不是交代給我，然後我不想因為這樣讓振又失去 一個客人」、「（下午9：43）所以上次你問我的時候是最 後一次我在幫忙他跑的時候了」、「（下午9：44）如果你 想直接跟他交代的人直接聯繫我會直接給你他的聯絡方式」 、「（下午9：45）我會跟你說可能要先麻煩你匯不是因為 不信任你，是因為我沒辦法幫你墊，造成你的誤會非常對不 起。」，000年0月00日下午12時16分許劉鑒滺表示「那我匯 款之後怎麼拿東西」，被告回答「（下午12：17）一樣啊， 看約哪裡拿啊」、「（下午12：18）你有這麼不信任我嗎？ 不然我給你振給我的人吧」，劉鑒滺回「（下午12：18）就 跟你真的不熟啊」，被告回稱「（下午12：19）那我給你那 個人的聯絡方式吧」、「（下午12：20）算了，那以後你找 他吧」，並傳送「蒜頭」的個人檔案連結給劉鑒滺（見偵卷 8639卷第185至191頁），由上開對話內容可知，在此次劉鑒 滺與被告聯繫之前，被告已經沒有為其上游「振」販賣毒品
，此次係因為劉鑒滺主動與被告聯絡，被告不想讓其上游失 去客人，始與劉鑒滺商談毒品交易事宜，且於劉鑒滺表達不 願意先匯款時，被告即將其他販毒者「蒜頭」之資訊給劉鑒 滺，讓劉鑒滺自行找「蒜頭」交易，而放棄與劉鑒滺進行毒 品交易，此時被告已無犯罪之意思。劉鑒滺於000年0月00日 下午12時22分傳送「我先匯款跟你拿」之訊息給被告後，被 告回稱「（下午12：23）？怎麼了」、「（下午12：24）你 說這次嗎？」，劉鑒滺回稱「（下午12：25）就信任你一次 試看看啊」，被告問「（下午12：26）所以要多少」（見偵 卷8639卷第191頁），始再繼續與劉鑒滺聯絡交易事宜，劉 鑒滺匯款2,000元給被告後，被告因聯繫不到其上游，未能 拿到毒品，於000年0月00日下午11時59分許傳訊息給劉鑒滺 ：「你的帳號給我」表示要退款給劉鑒滺，結束此交易（見 偵卷8639卷第192至205頁對話紀錄），劉鑒滺仍於111年7月 13日上午12時01分向被告表示「我信任你先不用退給我，你 明天拿的到嗎」、「（上午12：06）那明天等你消息」，被 告遂再為劉鑒滺聯繫其上游，終於取得毒品，而與劉鑒滺相 約在鎮海公園廁所交易（見偵卷8639卷第205至209頁對話紀 錄）。由卷內上開被告與劉鑒滺之LINE對話紀錄可知，被告 於此次劉鑒滺聯繫前，原已沒有為其上游販賣毒品，是因劉 鑒滺配合警方偵辦，主動聯繫引誘被告，才導致被告萌生此 次販毒之意思，且聯繫過程中，被告有2次表示要結束此次 交易，均是應劉鑒滺之積極要求，被告才進而聯繫其毒品上 游，取得甲基安非他命後，而實行本次犯罪構成要件行為， 足見係劉鑒滺引誘、挑唆被告萌生販賣毒品之犯意，始向其 上游取得甲基安非他命販賣給劉鑒滺，當屬「陷害教唆」。 ㈣司法警察以上開「陷害教唆」之手段，使原本沒有犯罪故意 之被告因而萌生犯意，縱其目的在於查緝犯罪，但手段已違 反憲法對於基本人權之保障，逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護亦無意義，嚴重違反刑罰預防目的及正當 法律程序原則，依據上述說明，其因此等違反法定程序所取 得之相關證據資料，包括被告之自白、證人劉鑒滺於警詢、 偵查之證述、被告與劉鑒滺LINE對話紀錄（編號A1至A19） 、現場照片10張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、枋寮分 局毒品初步鑑驗報告單、欣生生物科技股份有限公司成分檢 驗報告書、高雄銀行交易查詢清單、國泰世華銀行ATM跨行 提領交易明細表等，就被告被訴此部分犯行，均不具證據能 力，且無從因法院事後之踐行調查程序而治癒，依法均應排 除，不得作為本件認定被告此部分有罪之依據。 ㈤從而，上開基於「陷害教唆」所取得之證據，已違背法定程
序且情節重大，被告係因「陷害教唆」始萌生販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，應認此違反法定程序所取得之證據 ，無證據能力，自不能據此認被告有此次販賣第二級毒品未 遂犯行。
五、綜上，本件公訴人此部分所舉各項證據方法，既不足以使本 院達到確信被告確有公訴人所指上開販賣第二級甲基安非他 命予證人劉鑒滺之犯行。此外，復無其他積極證據足資證明 被告確有公訴人所指之上開犯行，被告犯罪即屬不能證明。 原審未為詳究，認定被告此部分涉犯販賣第二級毒品未遂罪 ，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴主張原審量刑過重雖 無理由，但辯護人為被告辯稱此部分警方之誘捕偵查不當， 不能證明被告犯罪，為有理由，爰將原判決關於被告被訴販 賣第二級毒品未遂部分撤銷改判，並依法就此部分諭知被告 無罪，用期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：主文 編號 事實 原判決主文 本判決主文 1 事實欄一、（一） 潘瑞智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 事實欄一、（二） 潘瑞智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 事實欄一、（三） 潘瑞智販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 潘瑞智無罪。 附表二：扣案物
編號 扣案物品 備註 1 甲基安非他命1包 ㈠檢體說明：白色結晶，0.98g(含袋初秤重），淨重0.6782g(精秤重），驗餘重量0.6732g ㈡檢出成分：甲基安非他命 2 RealmeC21手機1支（含SIM卡1枚） ㈠所有人：潘瑞智 ㈡門號：0000000000 3 高雄銀行綜合存款存摺1本 ㈠所有人：潘瑞智 4 高雄銀行金融卡1張 ㈠所有人：潘瑞智 5 交易明細9張 ㈠所有人：潘瑞智 6 記事本1本 ㈠所有人：潘瑞智 7 普通重型機車1輛 ㈠所有人：潘瑞智 ㈡山葉廠牌，白色，車牌號碼000-0000號 8 現金100元 ㈠所有人：潘瑞智
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