臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第95號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 胡勛丞
選任辯護人 鄭鴻威律師
上 訴 人
即 被 告 邱育謙
指定辯護人 義務辯護人張正忠律師
上 訴 人
即 被 告 謝緯宸
選任辯護人 黃呈熹律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院
110年度訴字第282號，中華民國111年8月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度少連偵字第131號、110年度
偵字第5450號、第5603號、第5608號、第5611號、第6263號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○被訴非法持有制式手槍罪部分，撤銷。辛○○非法持有制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，扣案附表一編號①至④所示物品均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國110年4月12日因在社群軟體留言與許祐銘發生糾 紛，遂商請甲○○(另由原審通緝中）鳩集己○○及數名姓名年 籍不詳之成年人於同日22時55分許，陸續前往位於高雄市前 鎮區鎮海路5之1號「八運通公司」(下稱甲地)前集結商討教 訓許祐銘之事，辛○○、段宗岳、郭嘉明在甲地訪友因與甲○○ 、乙○○攀談得知上情，辛○○另聯繫許仲勝至甲地；甲○○攜帶 附表一編號①至④具殺傷力（非）制式手槍（下稱甲、乙、丙 、丁槍，共4支，合稱前開槍枝）及含編號⑤至⑦至少13顆子 彈（係其於不詳時地持有，當時與前開槍枝均放置隨身攜帶
黑色袋子）到場，乙○○、辛○○當時從甲○○舉措及上開黑色袋 子露出手槍尾部察知甲○○攜帶客觀上足供兇器使用之前開槍 枝。其後議定前往許祐銘在高雄市○○區○○○街0○0號「天悅國 際車行」（下稱天悅車行）尋釁，其等明知天悅車行所處巷 道為公共場所，且在該處聚眾發生暴力衝突將造成公眾或他 人恐懼不安，仍由乙○○、甲○○基於意圖供行使之用攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上實施強暴之犯意聯絡，以首謀地位 策劃眾人駕車前往並指定己○○負責駕車衝撞天悅車行（除乙 ○○、辛○○外，其餘之人均不知甲○○攜帶兇器），己○○因而基 於上述聚眾施暴下手實施之犯意而應允，辛○○、段宗岳、郭 嘉明、許仲勝，亦與其餘不詳人等基於上述聚眾施暴在場助 勢之犯意聯絡偕同前往（辛○○涉犯意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪、教唆少 年頂替罪部分，及許仲勝、郭嘉明涉犯公共場所聚集三人以 上實施強暴而在場助勢罪部分，均經原審判處罪刑確定）。 其後乙○○聯繫許祐銘及其友人至高雄市大寮區大發工業區某 空地(下稱乙地)談判，眾人遂先前往乙地並由辛○○聯繫吳友 棋至乙地集結，吳友棋到場得知乙○○上開計畫後，亦與上述 同具聚眾施暴在場助勢意思之人成立犯意聯絡而參與此事（ 吳友棋涉犯公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪部 分，亦經原審判處罪刑確定），嗣眾人得知許祐銘無意至乙 地碰面，遂由吳友棋駕駛車號000-0000號自小客車（下稱第 1車）、不詳男子駕駛車號000-0000號自小客車（副駕駛座 搭載段宗岳、後座搭載甲○○，下稱第2車）、己○○駕駛車號0 00-0000號自小客車（下稱第3車）、許仲勝駕駛車號000-00 00號自小客車（搭載辛○○，下稱第4車）、郭嘉明駕駛車號0 00-0000號自小客車（搭載乙○○，下稱第5車）偕同前往「天 悅車行」，途中甲○○交付前開槍枝其中1支（含彈匣內子彈 數顆）予段宗岳並囑咐到達「天悅車行」後跟著伊開槍，段 宗岳明知上開具殺傷力手槍及子彈俱係槍砲彈藥刀械管制條 例列管物品，仍層升為意圖供行使之用攜帶兇器聚眾下手實 施強暴且基於非法持有犯意而收受，眾人翌(13)日3時10分 許依序抵達天悅車行後，己○○即駕駛第3車倒車用力衝撞一 樓鐵捲門而下手實施強暴；段宗岳從第2車副駕駛座下車後 逕持上開槍枝、甲○○從同車後座下車則持其餘三支槍枝中一 支分別朝車行鐵捲門及右側小門方向射擊數槍而下手實施強 暴（所涉毀損罪嫌未據告訴；段宗岳上開涉犯殺人未遂、未 經許可持有搶彈及攜帶兇器下手實施強暴部分，業經原審依 想像競合犯從較重之殺人未遂罪判處罪刑確定），致生影響 於當地居民居住安寧及秩序。
二、辛○○知悉甲○○、段宗岳上開，在高雄市○○區○○○街0○0號前開 槍射殺丁○○等人後，為頂替甲○○等，乃邀約少年李○廷前往 南投縣某地共謀頂替之事，李○廷應即前往南投縣某民宿與 辛○○、段宗岳、甲○○等會合，商談如何頂替及其細節，李○ 廷應允後（辛○○成年人教唆少年犯頂替罪部分經原審判處罪 刑確定），辛○○明知具殺傷力（非）制式手槍及子彈俱係槍 砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經許可不得擅自持有 ，竟於110年4月15日3、4時在南投縣境內不詳民宿收受甲○○ 交付附表一編號1至4所示手槍，辛○○為營造李○廷曾在天悅 車行開槍假象，於離開南投返回高雄途中在車上將乙、丁槍 放入李○廷背包，甲、丙槍則放入自身背包。嗣辛○○、李○廷 於110年4月15日11時28分許在高雄市大社區嘉誠路與桶寮巷 口同遭警查獲，並在上開2人背包內扣得前開槍枝。三、案經丁○○、庚○○、丙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告 臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。
二、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴人即被告辛○○、己○○、乙○○（下稱被 告辛○○、己○○、乙○○）及其等辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第414頁），本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引 刑事訴訟法之規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
一、訊據被告乙○○對於聚集三人以上，在公共場所由被告己○○ 開車以倒車方式衝撞被害人許祐銘在高雄市○○區○○○街0○0 號「天悅國際車行」一樓鐵捲門等；及被告己○○對在公共 場所聚集三人以上，由其以上開方式用力衝撞被害人許祐 銘上開「天悅國際車行」 一樓鐵捲門之事實固均供認不諱 ，惟被告乙○○辯稱伊不知甲○○等有攜帶槍彈，故不應論以 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴罪云云；被告 己○○則辯稱其並未對人施以強暴，因此僅應成立在場助勢 罪云云。另訊據被告辛○○對在南投縣某民宿收受如付表一 編號1-4所示手槍部分，固亦坦承不諱，惟否認有非法持有
槍枝，辯稱當時是跟少年李○廷為頂替甲○○等在高雄市○○區 ○○○街0○0號「天悅國際車行」開槍之案件，始在南投收受 上開槍枝欲前往高雄向警方投案報繳，並無持有之意思， 且其僅拿2枝槍，其餘2枝是甲○○直接交給李○廷持有云云。二、經查：
㈠被告乙○○因與許祐銘發生糾紛，遂商請甲○○鳩集聯繫被告己○ ○及不詳人等於上開時間陸續前往甲地前集結商討教訓許祐 銘之事，被告辛○○及已判決確定之段宗岳、郭嘉明亦因被告 乙○○，及經原審通緝之甲○○之告知而得知上情，被告辛○○另 聯繫業經判決確定之許仲勝至甲地；甲○○另攜帶裝有前開槍 枝及附表一編號⑤至⑦至少13顆子彈之黑色袋子到場，其後被 告乙○○等眾人謀定前往許祐銘當時所在「天悅車行」尋釁， 被告乙○○及甲○○策劃眾人駕車前往並指定被告己○○負責駕車 衝撞天悅車行。嗣被告乙○○聯繫許祐銘及其友人至乙地談判 ，眾人遂先前往乙地並由被告辛○○聯繫吳友棋至乙地集結， 吳友棋到場後共同駕車前往天悅車行，其後因許祐銘無意至 乙地與渠等碰面，遂由吳友棋駕駛第1車、不詳男子駕駛第2 車、己○○駕駛第3車、許仲勝駕駛第4車、郭嘉明駕駛第5車 ，各自搭載被告辛○○、乙○○等前往「天悅車行」，途中甲○○ 交付前開槍枝其中1支（含彈匣內子彈數顆）予段宗岳並囑 咐到達天悅車行後跟著伊開槍。眾人翌(13)日3時10分許依 序抵達「天悅車行」前供不特定多數人得以通行之公共場所 ，被告己○○即駕駛第3車倒車用力衝撞一樓鐵捲門；段宗岳 從第2車副駕駛座下車後逕持上開槍枝、甲○○從同車後座下 車則持其餘三支槍枝中一支分別朝車行鐵捲門及右側小門方 向射擊數槍等情，業經證人蔡淑蕙、蔡佑輿、王文軒、丁○○ 、庚○○等於警偵訊，證人戊○○於警詢，證人丙○○於警詢及原 審證述明確，並為被告乙○○、己○○所是認，此部分事實，應 堪認定。
㈡刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中 首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之 地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參 照）。又刑法第150條於109年1月17日修正施行，立法理由 略以：不論在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體） 聚集，係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括 自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意 者均屬之。三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強 暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是 將聚集之人數明定為3人以上，不受限於須隨時可以增加之 情形。本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就本罪之構成要
件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本 罪，予以處罰。另聚眾騷亂共同意思，不以起於聚集行為之 初為必要，若於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂 情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫 之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意 識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同 意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論 是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該 群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態， 均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110年度台上字第6 191號判決意旨參照）。
㈢本案起因係被告乙○○與許祐銘發生糾紛後，商請甲○○鳩集被 告己○○及不詳人等陸續前往甲地前集結商討教訓許祐銘，被 告辛○○與已判決確定之段宗岳、郭嘉明係經由甲○○及被告乙 ○○告知而得知上情等，業據被告乙○○於檢察官偵查中，及被 告己○○於警詢中供認不諱（偵查卷一第92-30頁、警卷二第1 07-109頁）；被告辛○○於檢察官偵查中亦具結證稱：「（當 時乙○○是主要號召人？）是」等語（他字第1304號卷第423 頁）。甲○○所以鳩集被告己○○及其他不詳姓名之人，係起因 於被告乙○○之請求，而被告辛○○及已判決確定之段宗岳、郭 嘉明前往現場亦係因被告乙○○及甲○○之告知，則其等之聚集 ，無論係主動或被動，既均係因被告乙○○所起頭要向與許祐 銘尋釁，則被告乙○○自應負本案妨害秩序罪首謀之罪責無訛 。
㈣被告辛○○於檢察官偵查中證稱：「（《提示監視錄影畫面》） 當時背著黑色背包坐上涉案第二車APS-7202號副駕駛座的人 ，是否就是甲○○？)是。」、「（當時他背的黑色背包，裡 面是否就是藏槍？)是。」等語（見他字第1304號卷第205頁 ）；「第二台車也就是APS-7202號自小客車，我不認識駕駛 的人是誰，副駕駛座是坐段宗岳，甲○○是坐在後座」等語（ 同上卷第273頁），證人即共犯段宗岳於檢察官偵查中亦證 稱：「在我到大發工業區旁的空地時，乙○○、辛○○、甲○○已 經到場，我到的時候就有人在現場發頭套及手套讓我穿戴， 現場幾乎所有的人都有戴頭套，加上那裡很暗，所以我沒有 辦法辨認有誰，只知道有乙○○、辛○○及甲○○。當時乙○○跟甲 ○○有說到開槍的事情，我聽到的是他們兩個在討論說對方也 有槍，所以必要的時候我們也要開槍，討論完之後就有人叫 我坐上APS-7202號自小客車副駕駛座…。」等語（同上卷第3 29頁），而被告乙○○於原審亦供稱：我在八運通公司就有告 訴這些人不要開槍等語（原審訴卷第183頁），被告乙○○既
與甲○○談及開槍之事，復勸阻他不要開槍，即其與被告辛○○ 及甲○○等人前往「天悅車行」尋釁前即知同行者有人攜帶槍 彈且有人要使用槍彈無訛。被告乙○○事後辯稱不知情云云， 係避重就輕之詞，不足採信。
㈤刑法第150條第1項所定妨害秩序罪係以「在公共場所或公眾 得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫」為要件，既以社 秩序為保護之法益，則所稱強暴只須不法實力所加諸之客體 ，依當時全部參與者整體聚集情狀觀之，足以影響住居於該 地之公共社會秩序為已足，不以加諸於人為必要，亦即間接 施之於物體而足以影響社會秩序公眾之安寧者亦屬之。本件 被告己○○雖係駕車以倒車用力衝撞被害人許祐銘所經營之「 天悅國際車行」一樓鐵捲門，參以當時多部車輛在場，且聚 集有8、9人之多，又係在早上3時許，已足以影響上開住居 處所及附近公眾之安寧，自屬刑法第150條所定妨害秩序罪 之強暴行為無訛。
㈥扣案附表一所示槍係因被告乙○○於110年4月12日與許祐銘發 生糾紛，而商請甲○○聯繫被告己○○及數名姓名年籍不詳成年 人，於同日22時55分許陸續前往址設高雄市前鎮區鎮海路5 之1號「八運通公司」時，甲○○將之放置於帶黑色袋子內， 攜帶至現場，嗣前往「天悅車行」途中，甲○○將前開槍枝其 中1支（含彈匣內子彈數顆）予段宗岳，於抵達「天悅車行 」後朝車行鐵門方向開槍之事實，業如前述。
㈦被告辛○○於其偵查中業經坦承將乙、丁槍放在李○廷背包內（ 他字第1304號卷第204頁），參以證人李○廷於檢察官偵查中 證稱：槍擊案發生後沒有幾個小時，辛○○打微信給我，他說 發生事情，需要當面講，要我幫他承擔，他說之後會再打給 我。（110年）4月14日早上7點他又打微信給我，他要我搭 高鐵到臺中找他，大約在11點左右到達他指定的高鐵站附近 賣房子的接待處後，我就看到己○○載甲○○在賣房子的接待處 等我，我們一開始開車到某加油站附近，與二輛車會合，那 二輛車跟著我們這台車到南投某山上的一個民宿，大約是在 下午3點左右到達，辛○○與段宗岳各自從那二輛車下車，二 輛車上還有坐其他人，但我不認識，到民宿後，下車的人有 我、辛○○、己○○、段宗岳、甲○○，另那二輛的人就開車離開 了。辛○○、段宗岳、甲○○先去休息，我與己○○先去買東西吃 ，後來約在晚上6、7點左右，甲○○與辛○○就將段宗岳叫醒， 與我、己○○開始討論要如何串供，因為我之前坐在車上要往 南投的民宿的路上，甲○○先問我說我是不是辛○○找來要擔罪 的，我回答說是，他就有告訴我仁武槍擊案到底發生何事等 語（他字第1304號卷第380-381頁）；於警詢中陳稱：仁武
分局查獲之槍枝是辛○○我們從南投回高雄的路上，把兩把槍 放我的包包等語（警四卷第930頁），少年李○廷既係被告辛 ○○找來要頂替，且所證亦與被告辛○○前揭自白相符，自屬可 信， 是其事後辯稱係係甲○○將另外2支手槍交給李○廷保管 云云，應係避重就輕之詞，並無可採。
㈧刑事法上所稱之「持有」係指行為人以支配之意思，將物品 置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云 者，只須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移 入於自己事實上得為支配之狀態為已足，初不論其動機為何 。本件被告辛○○收在南投縣收受甲○○所交付如附表編號1至4 所示之改造手槍4支，並將其中2支交給李○廷後，上開槍枝 已在其實力支配下，二人一同從南投搭車回高雄時，在高雄 市大社區嘉誠路與桶寮巷口為警方攔逮捕而查獲，時間亦非 短暫，縱其動機在頂替，亦難謂無持有之意思，是其所辯並 無可採
㈨綜上所述，被告乙○○、己○○、辛○○所辯係避重就輕之詞，均 無足採信，其等犯行均堪認定。
三、論罪：
㈠刑法第150條第1項既將「下手實施」與「在場助勢」因參與 犯罪程度之不同而異其刑罰，自不能謂在場助勢之人只要對 於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅 迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識，即逕認其與「下 手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同負「下手實施」之罪 責，否則將使刑法將「下手實施」與「在場助勢」因參與犯 罪程度之不同，而異其刑罰之規定，形同虛設。揆諸上開說 明，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、 「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成立共同正犯餘地。 ㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚眾首謀實施強暴罪 ，其與甲○○就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯；被告己○○所為，係犯刑法第150條第1項後段在公共場 所聚眾下手實施強暴罪。被告辛○○則係犯槍砲彈藥刀械管制 條例7條第4項非法持有（非）制式手槍罪。
㈢刑法第150條第2項意圖供行使之用而攜帶兇器得加重其刑至 二分之一之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量 予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質 ，惟上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯 罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考 量是否有加重其刑之必要性。審酌被告乙○○主觀上知悉甲○○
攜帶到場兇器乃前開槍枝，對人生命身體造成之危害性顯較 諸其餘兇器（如刀子或螺絲起子等）為大，且於凌晨3時許 深夜時段分別以首謀方式參與在住宅區聚眾衝撞鐵捲門及開 槍實施強暴，情節重大並嚴重危害社會秩序及安寧而有加重 其刑必要性，爰依上開規定就乙○○加重其刑。 ㈣司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1 項規定之 「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院 「得」加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始 應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。被告辛 ○○前因賭博案件經本院107年度簡字第1647號判處有期徒刑2 月確定並於108年2月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（訴四卷第17頁），是其前受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，且本件無應量處最低度刑之情形，即與上開司法 院釋字第775號解釋所指應就累犯是否應加重其最低本刑為 裁量之情形不符，本院自應依累犯規定加重其刑，並無庸為 上開裁量。
㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減 輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。本件被告辛○○雖係為頂替始持有附表編號1至4所示有殺 傷力之手槍，然其動機在誤導偵查，並非良善，且槍枝之數 量亦有4支之多，再參以法定刑尚有5年以上有期徒刑可選科 ，亦無情輕法重，或過苛之情事，自無刑法59條之適用，辯 護人此部分請求並無可採。
甲、被告辛○○撤銷改判部分：
⑴原審認被告辛○○非法持有槍枝罪部分犯罪事證明確，據以論 罪科刑固非無見，惟被告辛○○遭警方查獲時僅起獲附表一編
號1-4所示改造手槍，此經證人年李○廷於警詢中證稱：在前 述逮捕時地，我們因車輛撞上中央分隔島後，即停在路旁， 我們4人就下車徒步逃逸，但我與大隻《指被告辛○○》就在現 場遭警方逮捕」、「（現場警方在你所乘坐之自小客車執行 搜索，查扣何物？）我全程在場，現場在車內查扣黑色手槍 4支」等語（警卷二第46-47頁），核與被告辛○○於警詢中之 供述相符（見同上警卷第14-15頁），並有扣押物品清單在 卷可憑（同上警卷第153頁），亦即被告辛○○並未持有子彈 。是被告辛○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無可 採，惟原判決關於被告辛○○此部分既有上開可議，自應由本 院將原判決關於此部分撤銷改判。
⑵爰審酌被告辛○○犯後坦承部分犯行，持有者係改造手槍、數 量，持有之時間，其犯罪之動機，及其於本院審理時自述之 家庭經濟狀況、教育程度等（本院卷第435頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金易服勞役等部 分諭知折算標準。扣案附表一編號1-4所示有殺傷力之改造 手槍係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至編 號5-9所示物品，與本案無關，且均非違禁物，故不予宣告 沒收。
⑶公訴意旨認被告辛○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有附表一編號5-8所示子彈罪部分：如前所述，並 無證據足以證明被告辛○○有此部分犯行，本應為無罪之判決 ，惟因此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一 罪關係，故不另為無罪之諭知。
乙、被告乙○○、己○○上訴駁回部分：
原審因認被告乙○○、己○○犯罪事證明確，因而適用上開規定 及說明，審酌被告乙○○未以理性方式解決紛爭，竟夥同甲○○ 及被告辛○○、段宗岳、己○○、許仲勝、郭嘉明、吳友棋前往 天悅車行尋釁，被告己○○則駕車衝撞鐵捲門等參與程度之異 同，對公眾安寧及社會安全秩序造成程度危害、被告乙○○、 己○○犯後坦承犯行，案發後與被害人等人達成和解（原審訴 四卷第370-3至5），及自述教育、工作及家庭狀況等一切情 狀，就被告乙○○部分，量處有期徒刑1年；就被告己○○部分 ，量處有期徒刑9月，並敘明其係5年以內再犯有期徒刑之罪 ，不符合緩刑之要件，而未宣告緩刑。經核其認事用法於法 並無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨以不知有人攜 帶槍彈云云；被告己○○上訴意旨以其未對人施強暴行為，僅 應論以在場助勢罪云云，指摘原判決不當，為無理由。又刑 法第150條第1項後段首謀及下手實施者，其法定本刑為6月 以上5年以下有期徒刑。原判決就被告己○○部分量處有期徒
刑9月，參以其施強暴之手段，及在場人數等規模非小，原 審量刑亦無不當。被告乙○○、己○○等之上訴為無理由，其上 訴應予駁回。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○、辛○○與己○○、許仲勝、郭嘉明、吳友 棋（己○○、許仲勝、郭嘉明、吳友棋被訴殺人未遂罪部分， 業經原審認定犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，且檢察 官就此並未對之提起上訴而確定除前揭有罪部分外，均明知 持槍朝他人射擊極可能造成傷亡，仍不違背其本意，基於殺 人未遂犯意聯絡決意持槍前往天悅車行開槍，推由甲○○攜帶 前開槍枝及子彈前往甲地，眾人先後於甲乙兩地集結後，乙 ○○、甲○○於乙地在場人面前向段宗岳稱：「對方（即「小祐 」）亦有槍，如有必要伊等也要開槍」等語，其後眾人駕駛 或搭乘車輛前往「天悅車行」，甲○○坐第2車後座並告知同 車坐副駕駛座之段宗岳腳踏板處有槍，要其伺機持該槍枝開 槍，眾人抵達天悅車行後先由己○○倒車衝撞鐵捲門，適車行 內之被害人丁○○等因聽聞巨大聲響而自二樓下樓查看，甲○○ 、段宗岳見狀旋即各自持槍下車朝該處鐵門內射擊數槍，致 丁○○受有左側肱骨開放性粉碎性骨折，丙○○受有槍傷併腸系 膜損傷、空腸穿孔、降結腸穿孔及腹內出血，戊○○受有右大 腿中段穿透性傷口，庚○○受有槍傷併脾臟撕裂傷、左側氣血 胸、橫膈損傷及左側第7肋骨骨折等傷勢，因認被告乙○○、 辛○○均涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，且此 部分罪嫌與前揭妨害秩序罪有實質上一罪關係云云。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30 年上字第816號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告乙○○等2人涉犯殺人未遂罪嫌，係以被告己○○ 、許仲勝、郭嘉明、吳友棋於警偵供述、被害人丁○○等4人 警偵證述及渠等診斷證明書、天悅車行現場監視器光碟及截 圖、扣案前開槍枝及子彈及內政部警政署第一、二份槍彈鑑 定報告等為主要證據。訊據被告乙○○雖坦承有因與 許祐銘發生糾紛，而邀集己○○、許仲勝、郭嘉明、吳友棋等 前往「天悅車行」尋釁，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱當 時僅計劃由被告己○○開車衝撞天悅車行鐵門而已，不知甲○○
及段宗岳會朝人開槍等語。被告辛○○固坦承知道甲○○帶槍及 在乙地有看到甲○○及段宗岳戴頭套及手套似乎有特殊任務等 情，惟亦否認殺人未遂犯行，辯稱不知道到場後會有人朝天 悅車行開槍等語。
四、被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 6條第2項定有明文。立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛 擬致與事實不符，故對證據價值加以限制，明定須藉由補強 證據擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯 自白之證明力。至所謂「補強證據」係指除該自白本身之外 ，其他足以證明該自白犯罪事實具有相當程度真實性之證據 方法而言，所補強者雖不以事實全部為必要，仍須因補強證 據之質量與該共犯自白相互利用，足以證明其指證內容具有 相當程度之真實性而使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另 刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因由檢察官或自 訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別 被告及犯罪事實仍獨立存在，若共同被告具有共犯關係者， 雖其證據資料具有共通性，且共犯所為不利於己之陳述固得 採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共 犯所為不利於己之陳述除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必 要證據以察是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共 犯犯罪事實之認定，即須補強證據予以佐證，不可籠統為同 一觀察。
五、經查︰
㈠被告乙○○、辛○○分別搭車郭嘉明、許仲勝所駕駛之車輛抵達 被害人許祐銘所經營之「天悅國際車行」後由搭乘不詳姓名 之男子所駕駛之APS-7202號自小客內之段宗岳及甲○○2人各 自持槍下車朝「天悅國際車行」鐵門方向射擊，此經證人即 共犯段宗岳於檢察官偵查及於原審證述在卷（他字第1304號 卷第331頁、原審訴卷三第207頁）。證人即被害人丁○○於檢 察官偵查中證稱：我在4月12日晚上打電話給戊○○問他人在 哪裡，他跟我說他在大景二街6號2樓，我就去找他聊天。當 時除了我和戊○○以外，大概有10幾人在，現場我認識丙○○和 戊○○，其他我都不認識，我不知道為何那麼多人在場，我是 在跟丙○○和戊○○聊天。4月13日凌晨3點20分時，我聽到樓下 有撞鐵門的聲音，我就第一個下去看，丙○○跟在我後面下去 ，還有誰下去看我不知道，我到一樓時，我看到一樓的鐵門 被撞開，整個鐵門扭曲變形，我從裡面看不到外面的情況， 我就在一樓下樓梯的地方，沒有跑到外面去，後來我就聽到 槍聲了，我感覺到我的左手臂中槍了，我就往2樓跑，所以
我沒有看到後面是誰中槍等語（他字第1304號卷第190頁） ；證人即被害人丙○○於警詢時亦證稱：當時我給朋友開車載 我去大景二街6-3號，我到了之後直上2樓找朋友泡茶聊天， 之後我就聽到有人撞鐵門的聲音，我就從2樓下樓之後就聽 到有開槍的聲音，之後我就發現我中槍了，我就找地方躲等 語（警四卷第1067頁）。因此，被告乙○○等人抵達現場後， 係先由被告己○○開車衝撞「天悅國際車行」之鐵門，被害人 丁○○等下樓欲查看時，始由段宗岳、甲○○分別持槍朝出來查 看之丁○○等人開槍，被告乙○○、辛○○並未開槍無訛，而此亦 為檢察官起訴書內所主張之事實。
㈡被告乙○○於警詢中供稱：「在高雄市大寮區後方跟辛○○他們 討論時，有看到辛○○提一個袋子，裡面是槍枝，但是不是真 槍我不知道露出手槍尾部，不確定是否為真槍」、「 (你們在高雄市大寮區台糖加油站討論之後，是否就決定要 前往仁武區大景二街6號開槍？)沒有，一開始辛○○是說只有 要開車去衝撞鐵門而已，我不知道他們到了之後還開槍」等 語（警卷一第17頁），於警詢之初供稱有看到被告辛○○提一 個袋子，裡面是槍，露出手槍尾部，但並不是要去「天悅國 際車行（即上開仁武區大景二街6號）」開槍，只是要開車 去衝撞鐵門而已，核與其原審坦承坦承殺人未遂犯行，並不 相符，自難以在後之自白決定證據證明力之強弱，亦即所為 不利於己之陳述仍須有證據以資補強，始得為其不利之認定 。雖共犯段宗岳於原審證稱：乙○○曾提及「對方有槍必要時 我們也要開槍，現場的人大概都知道到場後可能會開槍」等 語（原審訴三卷第211頁），然所謂必要時我們也要開槍、 現場的人大概都知道到場後可能會開槍等語，究竟是否知悉 屋內有人而要其等朝天開槍挑釁，或在對方開槍時亦得以火 力反擊，抑或要求其等朝有人所在之屋內之鐵門開槍，其內 容並非明確，且亦均有可能，參以其始意僅在尋釁，因此， 在客觀上充其量僅能證明被告乙○○要求段宗岳等在必要時可 以火力反擊挑釁，尚難認其有要求段宗岳朝被害人丁○○等人 所在之鐵門方向反擊，因此，被告乙○○、辛○○是否亦有殺人 之不確定故意，仍有可疑。
㈢被告辛○○於原審羈押訊問時亦否認有殺人未遂之犯行（見原 審聲羈二卷），其於警詢時供稱：12日22時55分停車後，我 進入八運通公司就看到乙○○、文哥、金毛……，我就詢問乙○○ 與綽號「小祐」在臉書發生事情的經過；乙○○說臉書發生口 角糾紛，要與「小祐」衝突，當時乙○○表示要糾眾去大景二 街開車撞「小祐」公司的鐵門，現場有人就表示要一起去， 在八運通討論時，以乙○○的意見筹主，當時只講要去撞鐵門
，我們一群人就說要相挺他，開始有人為挺乙○○糾眾聚集在 八運通公司；13日2時許，我們到達大發工業區，我不知道 是何人發放手套跟頭套給甲○○跟段宗岳，可能是因為他們二 個要執行開槍的槍手，才會發放給他們。當時己○○表示他要 駕駛自小客車ABS-0322號撞鐵門，因為該車是我借的，我答 應他可以撞；我知道段宗岳坐在開槍的自小客車APS-7202號 副駕駛座，甲○○坐在右後座，開車的人我不認識，該車要執 行槍擊，因為我到達第二集結點大發工業區前，他們就在場 ，並在穿戴手套及頭套，我沒有看到是何人指揮段宗岳及甲 ○○要開槍各等語（警卷三第212-213頁）；於檢察官偵查中 證稱：「(於大發工業區時，是否所有被告都有戴上頭套及 手套？)我印象中當時好像只有段宗岳及甲○○有，其他人沒 有，我也沒有戴。」、「（何人發給段宗岳及甲○○頭套及手 套？)我不知道。」、「(於大發工業區旁空地乙○○及甲○○是 否有公開討論要開槍的事情？)我沒聽到，因為當時我沒有 站在乙○○及甲○○旁邊。」等語（他字第1304號卷第423頁） 。雖足以證明被告辛○○知悉甲○○帶槍，及有看到甲○○與段宗 岳戴頭套、手套，且段宗岳到達「天悅車行」後確有與甲○○ 朝鐵捲門方向射擊數槍，與被告乙○○、辛○○上開不利於己供 述互核以觀，固可補強被告乙○○、辛○○事先已知悉甲○○帶槍