臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第546號
上 訴 人
即 被 告 藍竣國
選任辯護人 陳宗賢律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第432號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第360號、第7165號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1、2、4、5宣告刑暨其定執行刑部分，均撤銷。
藍竣國犯如附表一編號1、2、4、5「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2、4、5「主文」欄本院判決主文所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾月。
事 實
一、藍竣國基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一 編號1、5所示之時間、地點，以如附表一編號1、5所示之過 程，無償轉讓海洛因予如附表一編號1、5所示之受讓毒品者 ；復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於 如附表一編號2至4所示之時間、地點，以如附表一編號2至4 所示之過程、價格，販賣海洛因予如附表一編號2至4所示之 購買毒品者。嗣經警對陳世澤持用之門號0000000000號、藍 竣國持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，循線 查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告藍竣國及辯護人於本院準備程序中固主張證人陳世澤於 偵查中之證述，及證人梁哲堯、黃華勇於警詢中之證述、偵 查中之證述，均無證據能力（本院卷第139頁），惟本案被 告及辯護人於原審僅主張證人陳世澤、梁哲堯、黃華勇於偵 查中未經具結之證述無證據能力，就證人陳世澤、梁哲堯、 黃華勇於偵查中已經具結之證述，則同意有證據能力（原審
卷第149頁），此部分參照最高法院100年度台上字第3677號 刑事判決意旨，自不容於上訴二審後再事爭執。至於其餘部 分，本院並未引用上開證述作為認定被告所為犯行之證據， 毋庸贅論此部分證據能力之有無。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。又按此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如 經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可 信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時 之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特 別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言， 審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情 形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂 「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷 ，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者 取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達 到同一目的之情形。查證人陳世澤於警詢中，就被告有於如 附表一編號1所示之時、地無償轉讓海洛因予其施用，及有 於如附表一編號2所示之時、地販賣海洛因予其，相關證述 皆屬詳盡；於偵查中證稱：「（問：當時你警詢中稱當日13 時許藍竣國到你家給你2包海洛因沒有給你收錢？）是。」 、「（問：你警詢稱當日是在里港路74巷路邊你用新臺幣〈 下同〉3,500元向藍竣國購買海洛因1包？）是。」等語（偵3 60卷第58頁），僅係對「有在警詢時答稱該等內容」一事表 達肯定，尚難認此部分有針對待證事實直接向檢察官陳述， 其餘關於該等交易之相關事項，證詞亦嫌簡略；於原審審理 中，則多次證稱「好像」、「忘記了」、「想不起來了」等 語（原審卷第214至230頁），故證人陳世澤於偵查、原審審 理中之證述與其於警詢中之證述實質內容已有不符。考量證 人陳世澤製作警詢筆錄之時間距離如附表一編號1至2所示之 時間較近，衡情記憶較為清晰，且證人陳世澤於警詢中證稱 ：以上所說是出自於自由意識之下所為陳述，與事實經過完 全相符，警方沒有對我以暴力、脅迫、利誘、疲勞詢問或其 他不正方式取供等語（警2700卷第42至43頁），堪認具有「 可信性」。又證人陳世澤於警詢中之證述詳盡，於原審審理
中記憶已衰退，無從取得與先前相同之證述內容，且無法以 其偵查中具結之證述替代，是其警詢中之證述乃證明被告如 附表一編號1至2所示之犯罪事實存否所必要，具「必要性」 。準此，證人陳世澤於警詢中之證述具有證據能力。被告藍 竣國及辯護人固主張證人陳世澤於警詢中之證述無證據能力 云云（本院卷第139頁），尚無可採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、如附表一編號3所示之部分，業據被告於警詢、偵查、原審 、本院準備程序、審理中均坦承不諱（偵360卷第63至64頁 ，警卷第18至22頁，原審卷第354頁、本院卷第135、172、1 82頁），核與證人梁哲堯於偵查、原審審理中之證述互有相 符（他卷第559至560頁，原審卷第231至240頁），並有原審 109年度聲監字第747號通訊監察書、如附表二編號3所示之 通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單等 件在卷可參（警卷第79至80、101至104、117至120、137至1 38、161頁），足認被告上述任意性之自白與事實相符，堪 為論罪科刑之依據。
二、如附表一編號1至2、4至5所示之部分，亦據被告於本院審理 時全部認罪，坦認明確（本院卷第172、182頁），而如附表 二編號1至2、4至5所示之通訊監察譯文，係被告分別以其所 持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳世 澤、梁哲堯、黃華勇所為之通話，且內容正確之事實，業經 被告於原審準備程序中坦承在卷（原審卷第73、148頁）， 核與證人陳世澤於警詢、偵查及原審審理中，證人梁哲堯、 黃華勇於偵查及原審審理中之證述互有相符（警2700卷第34 至41頁，偵360卷第57至59頁，他卷第329至331、559至562 頁，原審卷第214至239、338至346頁），並有原審109年度 聲監字第370、616、747號，109年度聲監續字第1002、1104 、1560號，110年度聲監續字第53、174號通訊監察書；原審 109年9月24日屏院進刑丹109聲監可字第118、119號函，如 附表二編號1至2、4至5所示之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、通聯調閱查詢單等件在卷可參（警卷第71至124 、137至139、161、177頁，他卷第29頁），此部分事實之認 定，分敘如下：
㈠如附表一編號1所示之部分：
1.證人陳世澤於警詢中證稱：如附表二編號1所示之通訊監察 譯文是我與綽號「國仔」男子的交談內容。內容是我要施用 海洛因，我叫他幫我去找看看有沒有。該次有完成海洛因交 易，但是他沒有跟我收錢。通話後於109年6月27日13時30分 許，在我家屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號，綽號「國仔」男子
來我家找我，並給我2包海洛因施用，沒有跟我收取費用。 現場沒有其他人在場等語（警2700卷第36頁）。於偵查中具 結證稱：如附表二編號1所示之通訊監察譯文是我跟藍竣國 通話。我印象中是先跟藍竣國借，之後再還海洛因給藍竣國 。藍竣國只有1個人到現場，現場只有我跟藍竣國。電話中 稱2包是指2包海洛因等語（偵360卷第58頁）。證人陳世澤 就有與被告於如附表一編號1所示之時間、地點見面一情， 證述前後一致。參以被告當時持用之行動電話門號00000000 00號於109年6月27日之基地臺位置全部均在屏東，有該門號 通信紀錄在卷可查（他卷第71至72頁），足見證人陳世澤所 述有據。被告與證人陳世澤有於如附表一編號1所示之時、 地見面一情，堪可認定。
2.關於被告有於見面後，無償轉讓海洛因2包供證人陳世澤施 用一節，觀諸如附表二編號1所示之通訊監察譯文中，被告 向證人陳世澤表示「2包喔」、「看怎樣再那個」等語（警 卷第96頁），證人陳世澤亦分別答稱「好啊」而有應允之表 示，其中「2包喔」與證人陳世澤前揭偵查中證述有關「電 話中稱2包是指2包海洛因」等語相符；「看怎樣再那個」等 語可與證人陳世澤前揭偵查中證述有關「我印象中是先跟藍 竣國借，之後再還海洛因給藍竣國」之證述相互印證，堪認 證人陳世澤上開警詢、偵查中之證詞均屬實在。另由如附表 二編號1所示之通訊監察譯文觀之，證人陳世澤向被告表示 「我現在人在這邊快死掉了，你知道嗎」等語（警卷第95頁 ），可知當時證人陳世澤有毒癮發作之情形，是證人陳世澤 於原審審理中證述：這次與被告電話通聯，目的是毒癮發作 需要施用，所以要跟他調毒品。當時跟被告通話的時候，毒 癮發作很嚴重，是海洛因的毒癮。一直難過到當天中午左右 ，不知是被告或是被告的朋友才拿海洛因來給我，解決我的 毒癮等語（原審卷第228頁），即與上開通訊監察譯文內容 互有相符，故就「證人陳世澤於109年6月27日有收受他人無 償轉讓之海洛因予以施用而解其毒癮」一事，證人陳世澤此 部分於原審審理中之證述尚可採憑。而被告當時持用之行動 電話門號之基地臺位置全部均在屏東，證人陳世澤於警詢、 偵查中均明確證稱前來交付海洛因之人即為被告本人，均已 如前述，堪認被告確有於如附表一編號1所示之時、地無償 轉讓海洛因2包供證人陳世澤施用以解其毒癮。 3.至如附表二編號1所示之通訊監察譯文中，被告固稱「我現 在人在高雄，機掰勒」、「我叫人幫你拿下去了喔」云云（ 警卷第95至96頁），惟依卷內通訊監察資料，109年6月27日 被告當時持用之行動電話門號0000000000號之基地臺位置全
部均在屏東，即便係於同日1時許被告與證人陳世澤通話而 稱「我現在人在高雄，機掰勒」之該則通話通信紀錄，被告 當時之基地臺位置事實上亦係位在「屏東縣○○市○○路000號 」（他卷第71頁），可知被告於通話中稱其當時人在高雄一 節實與事實不符。而被告雖於同日1時7分許之通話中向證人 陳世澤表示「我叫人幫你拿下去了喔」云云（警卷第96頁） ，然證人陳世澤於警詢、偵查中明確證稱：綽號「國仔」男 子來我家找我。藍竣國只有1個人到現場，現場只有我跟藍 竣國等語，已如前述，且被告於該日基地臺位置亦確實全部 均在屏東，足認證人陳世澤於警詢、偵查中證稱由被告本人 交付方屬實情。
4.另按證人關於被告行為細節之供述，有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其 他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採取，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信。查證人陳世澤雖於原審審理中改證稱：109年6月27日 後來好像沒有下來，就沒見面了云云（原審卷第215頁）， 隨即又稱：我警詢所述是對的。（後改稱）我忘記了。於警 詢表示有見面之人好像不是被告，我記得那天他好像是叫人 拿下來云云（原審卷第216頁），不僅前後所述不一，語帶 保留，且無論係被告或被告委託之人前往交付，均與被告於 原審準備程序中供稱：後續無論是我或我朋友都沒去跟陳世 澤見面云云（原審卷第148頁），互不能相容。再經提示證 人陳世澤前揭偵查中之證述內容，證人陳世澤證稱：我真的 很模糊，現在忘記了等語（原審卷第220頁）。由上開各節 足見證人陳世澤於原審審理中關於「是否如同其警詢、偵查 中所證述係由被告本人親自交付海洛因」一節，證詞前後反 覆，且與被告供述不符，又記憶模糊，不敢肯定，此部分尚 難採憑。
㈡如附表一編號2所示之部分：
1.就被告與證人陳世澤有於如附表一編號2所示之時、地見面 一節，業據證人陳世澤於警詢中證稱：如附表二編號2所示 之通訊監察譯文是我與綽號「國仔」男子的交談內容。內容 是我要向他購買海洛因。該次有完成海洛因交易。通話後於 109年8月16日10時30分許，在屏東縣里港鄉里港路74巷路邊 ，我以3,500元向綽號「國仔」男子購得1小包海洛因毒品， 見面後再以一手交錢一手交毒品之方式完成交易。現場沒有 其他人在場等語（警2700卷第40頁）。於偵查中具結證稱： 如附表二編號2所示之通訊監察譯文是我跟藍竣國通話。當
日在里港路74巷路邊用3,500元向藍竣國購買海洛因1包。是 一手交錢一手交貨。現場只有我跟藍竣國。藍竣國跟我說大 概位置在哪裡，我就騎機車過去等語（偵360卷第58頁）。 觀諸證人陳世澤上開證述，就被告與證人陳世澤有於如附表 一編號2所示之時、地見面之事實，前後證詞相符，被告對 此亦不否認。是被告有與證人陳世澤於如附表一編號2所示 之時、地見面一情，確堪認定。
2.如附表二編號2所示之通訊監察譯文中，證人陳世澤向被告 表示「有沒有比較軟的工作又可靠的」，被告答稱「有啊」 而有應允之表示，其後即有被告報路與證人陳世澤相約見面 之對話等節（警卷第96至99頁），與證人陳世澤上開警詢、 偵查中之證述互有相符。又按販賣毒品為重罪，販毒者為規 避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識 ，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟 雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之 方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交 易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。 苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且 與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品 之補強證據。查證人陳世澤於通話中向被告表示「有沒有比 較軟的工作又可靠的」等語，並於原審審理中證稱：「比較 軟的」是指海洛因等語（原審卷第224頁），可知其等通話 內容中，已提及交易「海洛因」此一種類毒品之暗語（「軟 的」），足以擔保證人陳世澤前揭警詢、偵查中關於向被告 購買海洛因之證詞實在，堪認被告有於如附表一編號2所示 之時間、地點，以如附表一編號2所示之過程、價格，販賣 海洛因予證人陳世澤之事。
3.至於證人陳世澤於原審審理中雖另證稱：109年8月16日我們 到現場之後一直打電話詢問可靠的管道，後來我記得好像沒 有，我們2人在那邊一直打電話。我記得我去找他那天，我 們確實有在車上見面，有打電話，但好像沒有聯絡到人云云 （原審卷第218、220頁）。惟觀諸如附表二編號2所示之通 訊監察譯文，證人陳世澤向被告表示「有沒有比較軟的工作 又可靠的」後，被告已答稱「有啊」，可見被告已經準備好 進行毒品交易一事。且關於另行以電話聯繫他人一節，即便 被告與證人陳世澤分隔兩地，亦無礙以電話聯繫他人之事， 殊無2人見面後再行電聯他人之理，且此情節亦與上開通訊 監察譯文內容文義不符。參以後續被告與證人陳世澤分別於 同日8時52分許、同日9時2分許、同日9時5分許之通話，均 由被告報路供證人陳世澤辨認見面之地點，其中同日9時5分
許之通話時間耗費228秒一情，亦有被告當時持用行動電話 門號0000000000號之通信紀錄附卷可考（他卷第85頁），則 被告與證人陳世澤前後關於報路、見面之事，加總即已耗費 約20分鐘，倘若需再行聯繫他人確認方可交易毒品，則事先 聯繫確認好後，再行相約即可，被告與證人陳世澤豈有不辭 辛勞、耗時費詞而見面之理？是證人陳世澤於原審審理中改 證稱見面後一直打電話聯絡他人云云，不僅與上開通訊監察 譯文內容文義不符，亦與常理有違，難以採憑。 ㈢如附表一編號4所示之部分：
1.證人梁哲堯於偵查中證稱：如附表二編號4所示之通訊監察 譯文是我跟藍竣國通話。最後一通時間109年12月18日13時 許通話結束後隔約20分鐘見面，因為藍竣國說他姐姐在家， 叫我不要靠近，藍竣國自己走出來，在他家附近，稍微遠一 點的騎樓下交易等語（他卷第560至561頁）。參以如附表二 編號4所示之通訊監察譯文中，被告確有向證人梁哲堯表示 「我說我下去啦，我姐姐在樓下啦」，此與證人梁哲堯前揭 關於「被告說他姐姐在家，叫我不要靠近，被告自己走出來 」等語互有相符。被告亦於原審準備程序中供稱：證人梁哲 堯來我家找我，後來我下去等語（原審卷第148頁），對其 確有於如附表一編號4所示之時、地與證人梁哲堯見面一情 ，亦不否認，故被告有與證人梁哲堯於如附表一編號4所示 之時、地見面，足堪認定。
2.證人梁哲堯於偵查中證稱：這次購買2,000元1小包海洛因， 重量約0.2公克，一手交錢一手交貨，沒有他人在旁，我沒 有當場施用。是同一天早上買1次，下午又買1次，早上3,00 0元是跟他人合資，下午是自己購買的。早上合資是有施用 ，我早上購買時，沒有全部吃完。下午又購買原因，是因為 沒有放一些在身上，不踏實，所以想說再多買一些等語（他 卷第560至561頁）。觀諸如附表二編號4所示之通訊監察譯 文，被告於通話中向證人梁哲堯表示「我現在在試他的東西 ，很純，好啦，我下去，我說你每次在我旁邊都打不到」， 亦經證人梁哲堯於原審審理中證述：意思是我跟他在一起的 時候，他施打毒品都注射不到，他就說我是怪咖等語（原審 卷第235至236頁），而被告於原審準備程序中坦稱：梁哲堯 來我家找我，我告知我現在正在試海洛因等語（原審卷第14 8頁），足見被告確實有取得海洛因並先行予以試用，其當 時確有海洛因可供販賣無訛，堪認證人梁哲堯前揭偵查中之 證述有據，是被告有於如附表一編號4所示之時間、地點， 以如附表一編號4所示之過程、價格，販賣海洛因予證人梁 哲堯之事，確可認定。
㈣如附表一編號5所示之部分：
1.被告確實有與證人黃華勇於如附表一編號5所示之時、地見 面一情，已據證人黃華勇於偵查中證稱：如附表二編號5所 示之通訊監察譯文是我與藍竣國的通話。他叫我買肉羹給他 ，去他的倉庫找他。藍竣國有給我海洛因吸食，沒跟我收錢 。他就問我要不要吃。譯文中說來止一下是指叫我買羹過去 給他止餓，因為超過中午吃飯時間了等語（他卷第330頁） 。於原審審理中證稱：當天我的貨車開到沒有油，當時沒有 工具，需要加油，引擎才發的動，我當時有叫保養廠幫我加 油，我在仁武從屏東叫人過去幫我處理，弄好差不多快3點 ，後續我再從仁武開回屏東，當時被告說要吃肉羹，我去買 肉羹飯到他家倉庫給他吃。我拿肉羹飯去被告家倉庫給他， 他主動給我海洛因，因為我之前有毒癮等語（原審卷第338 至339頁）。參以如附表二編號5所示之通訊監察譯文內容中 ，被告表示「盡快買1個羹過來止一下，靠腰阿」、「倉庫 啦」等語（警卷第111至112頁），核與證人黃華勇上開證詞 互有相符。
2.按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構 ，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。查證人黃華勇 前揭於偵查、原審審理中之證述，關於買羹給被告後，被告 有交付海洛因予證人黃華勇一情，前後證述一致，且被告亦 坦承證人黃華勇有為其購買羹一情，足信證人黃華勇上開證 述被告轉讓海洛因之犯罪情節並非無據。而證人黃華勇於原 審審理中證稱：不是以肉羹換海洛因，被告有給我肉羹錢10 0元，並另外給我海洛因沒有收錢等語（原審卷第339頁）， 可見證人黃華勇並無誇飾、渲染被告犯行之情形。佐以證人 黃華勇於偵查中證稱：跟藍竣國認識，朋友關係等語（他卷 第330頁），被告於警詢中亦自陳：認識黃華勇，沒有仇怨 或財務糾紛等語（警卷第6頁），是證人黃華勇應無構詞誣 陷被告之動機，從而其證言具憑信性。準此，足認被告於如 附表一編號5所示之時、地見面時，有無償轉讓海洛因1包予 證人黃華勇一節，堪可認定。
三、販售毒品，罪重查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減 份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一 概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異 ，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂， 販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣 毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為
，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查如附 表一編號2至4所示之部分，被告於交易過程中既曾向交易對 象收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣毒品犯 行之要件，對被告而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無 甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理，是被告有藉此賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告主觀上 確有賺取價差以為營利之不法意圖。
四、綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至5所示之犯 行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，就附表一編號1、5所示之部分，均係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就如附表一編 號2至4所示之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前持有海洛因之低度行 為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告 所犯上開5罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以①105年度審訴字第36 5號判決判處有期徒刑7月、4月確定；②105年度審訴字第286 號判決判處有期徒刑7月、4月確定；上開①至②案件原審法經 院以105年度聲字第1288號裁定應執行有期徒刑1年6月確定 ，於108年3月20日因縮短刑期假釋出監，至108年4月2日縮 刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。惟按所謂檢察官 應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指 檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間， 關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否 易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何 ）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾 法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其 所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律 程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第566 0號判決意旨參照）。本案原審認定起訴及公訴意旨，就被 告累犯加重其刑之事項「難認已依前開最高法院判決意旨就 此後階段事項主張並具體指出證明之方法」，自無從依累犯 規定加重其刑。檢察官對此並未表示不服而提起上訴，於本 院審理中亦未就被告累犯加重之情事為任何主張，本院自亦
無從據以依累犯規定加重其刑，併予敘明。
三、被告就如附表一編號3所示之販賣第一級毒品犯行，有於偵 查中及原審、本院審理時自白，已如前述，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、被告雖曾供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「仁仔 」、「阿仁」之人，惟未查獲，有屏東縣政府警察局111年1 0月11日屏警刑偵竊字第11137305500號函暨所附員警職務報 告在卷可參（原審卷第115至117頁），故無毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用。
五、按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科罰金 ）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如附表一編號 2至4所示之販賣第一級毒品犯行為3次，交易對象為2人，販 賣海洛因之金額為3,500元、3,000元、2,000元，與大盤毒 梟相較，可從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣 海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期 大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不 相同，被告販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生 之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最輕本刑猶 為有期徒刑15年，是依其整體犯罪情形，實有情輕法重之可 堪憫恕之處，爰就被告如附表一編號2至4所示之販賣第一級 毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；就如附 表一編號3所示之部分並依法遞減之。
六、又按：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「…… 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制 毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政 策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣 、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案， 縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與 處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自 由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；
相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正 之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法 第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分 之一。」憲法法庭112年8月11日公告之112年度憲判字第13 號判決著有解釋，可供參照。查被告就如附表一編號2、4所 示之販賣第一級毒品犯行為2次，交易對象為2人，販賣海洛 因之金額為3,500元、2,000元，與大盤毒梟相較，可從中獲 取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多， 就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不 特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，其不法獲利 非鉅，販賣之數量亦極有限。茲依其販賣行為之態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，對社會治安及國民健康所 生之危害尚非較重。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，對照此罪最輕為無期徒刑之法 定刑，縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當。爰就被告就如附表一編號2、4所示之 販賣第一級毒品海洛因之犯行，再依憲法法庭112年度憲判 字第13號判決意旨，酌量遞減輕其刑。至於附表一編號1、5 所示部分，係屬轉讓第一級毒品，與憲法法庭112年度憲判 字第13號判決所敘販賣第一級毒品之意旨不符；另如附表一 編號3所示之部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞 減輕其刑，該犯行遞減輕其刑後之法定最低刑為有期徒刑7 年6月，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化 之情形，自均不得依前開憲法法庭主文意旨再減輕其刑至2 分之1，併此敘明。
肆、撤銷原判決之理由(即原判決附表一編號1、2、4、5宣告刑 暨其定執行刑部分）
一、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠ 被告所為如附表一編號1、2、4、5所示之犯行，於本院審理 時業已全部認罪，坦認明確（本院卷第172、182頁），其犯 後態度尚屬良好，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前 情，容有未洽；㈡被告所犯如附表一編號2、4所示之販賣第 一級毒品海洛因之犯行，縱適用刑法第59條規定酌減其刑後 ，仍嫌情輕法重，原審未及再依憲法法庭112年度憲判字第1 3號判決意旨酌量遞減其刑，亦有未洽。被告上訴主張如附 表一編號1、2、4、5所示之犯行，主張原審量刑過重，請求 從輕量刑，就此部分為有理由，應由本院將原判決關於附表 一編號1、2、4、5所處之宣告刑，予以撤銷改判，而原判決
所定應執行刑，既失所附麗，應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉一般施用毒品者為 圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可 能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成 潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其 侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命 、身體法益所可比擬，竟仍販賣毒品予他人，從中牟利，及 轉讓毒品予他人，所為皆殊值非難。且被告原否認如附表一 編號1至2、4至5所示之犯行，惟於本院審理中業已坦承不諱 ；又被告前因施用毒品、竊盜案件經法院判處罪刑確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，亦應為不利之考量 。兼衡被告販賣、轉讓毒品之種類、對象、販賣之金額、於 原審及本院審理時自陳之生活、家庭狀況、智識程度（原審 卷第355頁、本院卷第183頁）等一切情狀，分別量處如附表 一編號1、2、4、5「主文」欄本院判決主文所示之刑。 伍、上訴駁回之理由（即原判決附表一編號3所示之部分暨附表 一編號1、2、4、5之事實及沒收部分）： 一、原審以被告此部分犯行明確，就附表一編號1、5所示之部分 ，認均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪；就如附表一編號2至4所示之部分，認均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其事實之認定，均 無違誤，業如前述，被告於本院審理中亦已認罪，其此部分 之上訴為無理由，應予駁回。又原審就被告所犯附表一編號 3部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第59條之規定，遞減其刑，並審酌被告知悉一般施用毒品 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非 但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安 造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體 受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，竟仍販賣毒品予他人，從中牟利 ，及轉讓毒品予他人，所為皆殊值非難。又被告前因施用毒 品、竊盜案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，亦應為不利之考量。惟考量被告始終坦 承如附表一編號3所示之犯行。兼衡被告販賣毒品之種類、 對象、販賣之金額、於原審審理時自陳之生活狀況、智識程 度等一切情狀，量處如附表一編號3「主文」欄所示之刑。 本院按，量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官 在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法 賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此 項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之
犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定 刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一 般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情 事以外，自不得任意指摘其量刑違法。本件原審於此部分犯 罪之量刑時已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害 、犯後態度、家庭生活經濟狀況等各節，已就刑法第57條各 款事由予以審酌，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素 亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被 告所指量刑過重之情事。本院綜合以上各情，認原審此部分 所處之宣告刑有期徒刑7年8月，尚稱允當，而其不得憲法法 庭112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑，亦如前述， 被告就此部分主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，並非 可採，其上訴為無理由，應予駁回。
二、又本案未扣案之行動電話1支（分別插置門號0000000000、0 000000000號SIM卡各1張）為被告所有，且未扣案，業據被 告於原審準備程序中供述在卷（原審卷第73頁），並經本院 認定分別屬供犯如附表一編號1至4所示之犯行所用之物，原 審依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，並無違誤。至如附表一編號5所示之部分，原審敘