臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 顏志芳
選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第159號，中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第9813號、110年度偵字第
11604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定 有明文。本案依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應 適用前述修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上 訴人即被告顏志芳（下稱被告）言明僅對原判決適用累犯規 定加重量刑、並未依刑法第57、59條、毒品危害防制條例第 17條第1項從輕量刑、減輕其刑部分提起上訴，依據前開說 明，被告係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範 圍；原審認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生程序內 部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍 部分，本院亦不予以調查。
貳、被告上訴意旨略以：
一、被告雖有於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟前 案為施用毒品犯行屬於個人自戕之行為，且前後案間尚有相 當之時間間隔，本件犯行應毋庸再依刑法第47條第1項之規 定加重最低本刑，即可罰當其責，併符合司法院大法官解釋 之意旨，有臺灣高等法院110年度上更一字第205號判決意旨 持相同之見解可資卓參。
二、被告始終坦承犯行且積極配合偵查，縱依毒品條例第17條第 2項予以減刑，猶屬情輕法重，故原審遽認本件經依毒品條 例第17條第2項規定減輕其刑後，不適用刑法第59條規定減 刑，實屬過苛。請鈞院鑑酌上情，依刑法第57、59條規定酌 減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1 項部分，從高雄市刑大職務報 告顯見，確實因為被告顏志芳提供相關線索供檢警偵查，依 照實務見解毒品危害防制條例第17條第1 項不以起訴、判刑 為必要，請鈞院斟酌依該條項減刑，保障被告之權利。叁、本案經原審認定被告就原判決事實欄一㈠部分，係一行為而 犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒 品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪，應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪；原判決事 實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販 賣而持有第一級毒品罪，共二罪之犯罪事實、罪名、沒收部 分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院 審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍:
一、本案無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院 審酌被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知毒品之氾 濫及流通對於國民身心健康及社會秩序之危害性，仍意圖販 賣而各以新臺幣（下同）63萬元、175萬元之高價，分別購 入海洛因磚1塊及取得海洛因磚3塊，數量及純度均甚多，對 於社會潛藏之危害甚鉅，依卷內事證，亦未顯示被告是因為 特殊環境或原因才為上開犯行，客觀上並沒有足以引起一般 同情之處，況被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定 本刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 並無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依 刑法第59條規定酌減其刑之適用。被告及其辯護人此部分主 張，核無理由。
二、被告為累犯，應加重其刑：
（一）被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又證 據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證 據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵 查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被
告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直 接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求 實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴 訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被 告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實 性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適 當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實 ；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執， 而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採 為判斷之依據。是倘法院於調查被告之前案紀錄表後，被 告及其辯護人不爭執其記載內容之正確性，進而再就被告 是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論 ，憑以論斷被告是否構成累犯及是否裁量加重其刑者，即 不能任指為違法。又刑法第47條第1項累犯加重本刑之規 定，依司法院釋字第775號（下稱釋字第775號）解釋意旨 ，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機 關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規 定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋 意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節 ，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結 果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛 或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。（二）查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年 度審訴字第1237號判決處有期徒刑7月、3月確定，嗣經同 法院以104年度聲字第5350號裁定定應執行有期徒刑9月確 定（下稱曱案）；復因施用毒品案件，經同法院以105年 度審訴字第180號判決處有期徒刑7月確定（下稱乙案）， 甲、乙二案接續執行，於106年10月1日執行完畢出監等情 ，有臺灣高雄地方法院104年度審訴字第1237號刑事宣示 判決筆錄(見訴字卷第119至120頁)、105年度審訴字第180 號刑事宣示判決筆錄(見訴字卷第121至122頁)、104年度
聲字第5350號刑事裁定(見訴字卷第257至258頁)、臺灣高 雄地方檢察署105年度執更字第109號(乙種)執行指揮書、 105年執更緝嵐字第196號(甲種)執行指揮書、105年執嵐 字第6261號(甲種)執行指揮書(見訴字卷第237、251、255 頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表(見訴字卷第350至352 頁)在卷可按，且為被告及其辯護人所不爭執，被告於受 徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯。原審審判程序進行科刑調查及辯論時，檢 察官已對原審審判長提示調查之被告前案紀錄表，表示被 告前案所犯施用毒品罪部分，於本件應構成累犯，被告、 辯護人於原審對此則表示「沒有意見」，於原審科刑辯論 時，檢察官亦稱被告有構成累犯之前科，於本件應予加重 其刑等語，辯護人則稱應無加重其刑之必要等語。則檢察 官於原審已就上訴人何以構成累犯之事實，及何以應加重 其刑之事項，均予主張並指出證明之方法，盡其舉證之責 ，原審關於上訴人是否構成累犯及應否加重其刑之調查、 辯論程序之踐行，亦無違法可指，原判決即無上訴理由所 指判決適用法則不當之違法。
（三）又原判決說明被告所為前案之犯罪類型與本案均為違反毒 品危害防制條例案件，被告於前案入監服刑完畢後不到4 年內，變本加厲涉犯本案罪質更重、危害性更高之意圖販 毒而持有第一級毒品犯行，顯見被告前次所處刑罰尚不足 以矯正被告並促其改善，其主觀上具有特別惡性，對於刑 罰之反應力薄弱，本案依刑法第47條第1項規定加重最低 本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載，致行為人所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情事，是除法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重以外，就被告2次意圖販毒而持有第一 級毒品犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，核 屬原審刑罰權之適法行使，並無上訴理由所指抵觸釋字第 775號解釋意旨之違法。被告及其辯護人此部分主張，亦 無理由。
三、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者而言。被告主張其有供出毒品來源「葉哲維」云云，經 本院函詢偵辦之警察機關結果，據覆以「葉嫌尚未查緝到案 」，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年8月24日高市警
刑大偵19字第11272177800號函暨職務報告（本院卷第163-1 65頁）在卷可證，是被告之毒品來源「葉哲維」既未被查獲 ，被告此部分主張，即非可取。
四、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審 既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯 後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予 以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。五、定應執行刑部分
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參 照）。查被告各次犯行均係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，時間集中於民國110年7月15日至同年月18日間、地點均在 自己住處，原審考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益 之性質、被告持有之第一級毒品海洛因數量龐大，其中尚兼 持有逾量之第二級毒品甲基安非他命，對法益侵害之加重效 應及罪數所反應行為人之人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合
判斷，定應執行刑為有期徒刑7年10月，尚無違比例原則及 罪刑相當原則，難認有何不當。
綜上所述，被告提起上訴請求撤銷改判較輕之刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 書記官 林家煜