臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第447號
上 訴 人
即 被 告 陳彥同
選任辯護人 葛光輝律師
馬思評律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第857號，中華民國112年5月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23751號、111年度偵
字第34535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1所示罪刑、沒收，暨定應執行刑部分均撤銷。
陳彥同犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1本院主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號2至16部分）。陳彥同前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、陳彥同與雇主陳建穎（綽號：建哥）、陳睿驛（綽號：小威 哥）（其等所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌，另案偵查中 ）共同基於操縱、指揮犯罪組織之犯意聯絡，在高雄市○○區 ○○路000○0號倉庫，操縱及指揮具持續性、牟利性、結構性 之「抖音販毒集團」犯罪組織。其與陳建穎、陳睿驛及陸續 參與上開犯罪組織之「總機」劉沛宣、羅銘祥、「小蜜蜂」 楊義弘、楊鎮瑜、梁志鈞（被訴違反毒品危害防制條例等罪 嫌，均由原審法院另行審理中），共同基於販賣第三級毒品 愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以營 利之犯意聯絡，以下列分工方式，分別為附表一所示之行為 ：
㈠陳彥同為現場負責人，月薪約為新臺幣（下同）15至20萬元 ，負責在上址倉庫操縱、指揮集團成員之排班、毒品發放及 調度、收取販毒所得及薪資發放等事宜，並負責將犯罪所得 上繳予陳建穎、陳睿驛；劉沛宣、羅銘祥則分別擔任販毒集 團早班(大約8時許至20時許）、晚班(大約20時許至隔日8時 許)之「總機」，月薪均約6萬至8萬元，負責持微信通訊軟 體帳號(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)播送販毒廣告
並與購毒者聯繫毒品種類及交易地點等細節後，聯繫擔任「 小蜜蜂」之成員前往交易，另負責清點毒品數量、收取「小 蜜蜂」繳回之販毒收入後交給陳彥同；楊義弘則擔任販毒集 團之晚班「小蜜蜂」、楊鎮瑜、梁志鈞則擔任販毒集團之早 班「小蜜蜂」，月薪均約6萬至8萬元，負責於收到總機指示 後，前往指定地點與購毒者交易並於交班時將販毒收入交給 總機。
㈡嗣警方於111年8月23日、24日、同年9月28日，分別持搜索票 至高雄市○○區○○路000○0號及藏放毒品之交通工具搜索，扣 得如附表二所示之物後，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、 被告陳彥同於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本 院卷第264頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認 均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳 述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反 其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無 遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據 亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據」，本案未將證人於警詢 中之證述採為認定本案犯罪事實之證據，故毋庸交代此部分 證據之證據能力有無，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承本案如附表一所示有關販賣第三級毒品既遂
、未遂之事實，惟否認有何主持、操縱及指揮犯罪組織犯行 ，辯稱：本件主持、操縱及指揮販毒集團之人，應為陳建穎 、陳睿驛，伊僅係受其2人指揮與劉沛宣等人共同從事販毒 行為之人，伊所為應僅構成參與犯罪組織犯行云云。二、經查：
㈠被告於111年1月初起，受僱於陳建穎、陳睿驛，在高雄市○○ 區○○路000○0號倉庫，負責販毒集團成員之排班、毒品發放 及調度、薪資發放等事宜，並於如附表一所示之時間、地點 、對象，以事實欄㈠所示之分工方式，與同案被告「總機」 劉沛宣、羅銘祥、「小蜜蜂」楊義弘、楊鎮瑜、梁志鈞共同 販賣第三級毒品，並運作此一具有持續性、牟利性、結構性 之犯罪組織。而被告為賺取其月薪15至20萬元，主觀上有從 上開販毒行為中營利之意圖等情，據被告自承在卷明確，並 據證人即同案被告劉沛宣、羅銘祥、楊義弘、楊鎮瑜、梁志 鈞、證人即購毒者黃政偉、張依婷、李建璋、蘇鈺婷、郭文 楓、陳湟仁、陳奕呈、王譯嬋、林淙晹、蕭乃升、王泰澐於 偵查中分別證述屬實，另有高雄市政府警察局左營分局、三 民第二分局、刑事警察大隊之扣押筆錄、扣押物品目錄表、 高雄地檢署信箱收受之陳情信、111年11月4日之職務報告暨 圖片、手機擷取資料、手機對話紀錄截圖、111年6月26日、 28日、111年7月4日、5日、7日、11日、12日、28日、111年 8月1日、3日至5日、9日、23日交易紀錄照片、高雄市○○區○ ○路00000號早晚班交班情形、被告進出倉庫情形蒐證照片、 集團使用販毒車輛照片、查獲同案被告楊義弘之現場照片、 藏放毒品之車號000-000號重型機車現場照片、路口監視器 影像、證人黃淑惠指認車牌000-0000號之車輛照片、扣案物 照片附卷可稽，亦為被告所自承此部分之事實，均堪認定。 被告有為如附表一所示之14次販賣第三級毒品犯行、2次販 賣第三級毒品未遂犯行，亦堪認定。
㈡被告及辯護人雖主張：本案販毒集團指揮者係陳建穎、陳睿 驛，並由其等負責提供購毒費用，被告僅係單純受其等指派 之管理者，此可由被告收款後還要上繳，甚至不時還會遭陳 建穎等人責罵等情，可認被告地位與其等顯不相當，難認被 告有實際主持、操作及指揮本案販毒集團等語。然查： 1.組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、 主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組 織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度 ，前者較重，後者較輕，此係依其情節不同而為處遇。其中 有關「主持、操縱或指揮」與「參與」間之分際，乃在二者 在犯罪組織內之層級不同，「主持、操縱或指揮」者為犯罪
組織內之管理階層，負責規劃組織架構，安排內部單位間之 關係，建立內部規則，並擘畫犯罪計畫及組織走向，對犯罪 組織具控制、支配及重要影響力；而「參與」者則係組織之 手腳，聽命於管理階層，負責執行計畫，實現領導者之意志 ，而從屬於犯罪組織。又關於「主持」、「操縱」、「指揮 」者間之區別，則在於其等在組織內擔任之角色及負責工作 之不同。所謂主持，係指主事把持，即係在犯罪組織中作為 首腦而居於領導者之地位；而所謂操縱，則係位於主持者之 下，為犯罪組織架構之規畫、內部單位之安排、內部規則之 建立、犯罪計畫及組織走向之擘畫等領導整個犯罪組織運作 之行為；而所謂指揮，則係就特定任務之實現，下達行動指 令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；然 而，犯罪組織之管理階級不以單線領導為限，數人分工，互 為配合，共同為主持、操縱或指揮之行為均無不可，且此分 工亦不限於同一主持、操縱或指揮階級內之分工；一人同時 兼有主持、操縱或指揮之行為，亦無不可，而跨階級之分工 ，亦屬可行，是均應視行為人於具體個案中之行為而判斷之 (最高法院107年度台上字第3589號刑事判決意旨參照) 。 2.證人劉沛宣於原審審理中具結證稱：我是總機，我收到的錢 就交給被告，他會再交給陳睿驛。毒品是由陳建穎、陳睿驛 直接拿給被告，被告會過去一個放毒品的地方拿毒品，再把 毒品交給小蜜蜂。若陳建穎、陳睿驛不在倉庫現場，總機、 小蜜蜂作業上有什麼問題都會直接問被告。若有人請假或沒 來上班，我會先問過被告，他會自己下來幫忙或是安排楊鎮 瑜來幫忙。毒品的價格我上班的時候會問被告，他會跟我們 說。若有開會，有時候是被告主持會議，有幾次則是陳睿驛 在場主持。111年7月3日陳建穎、陳睿驛有來毒品倉庫檢討 販毒工作，他們罵被告說我們都讓客人賒帳導致毒品欠款要 不回來，要我們改進販毒模式，被告經常被罵等語明確（見 原審院卷二第28頁、第30至32頁、第35頁），核與證人梁志 鈞於偵查中具結證稱：被告算是主管，負責發薪水及分配工 作，並處理一些零碎的事務等語（見偵一卷第337頁），以 及證人楊鎮瑜於偵查中具結證稱：被告負責發薪水，他會將 毒品分裝好後放在桌上交給控機，我再跟控機拿。我知道集 團實際老闆叫做「小威哥」，我曾看過「小威哥」跟被告收 錢等語（見偵一卷第367頁）大致相符，參以被告亦自承係 販毒集團之現場管理者，有為該販毒據點成員之排班、毒品 發放及調度、收取販毒所得及薪資發放等事宜（本院卷第27 4頁），則因本案販毒集團成員各有分工，被告既可在現場 負責指揮各成員分工進行，而使其等各自分擔犯罪行為之一
部，相互利用他人行為，以達集團販毒目的之實現，縱其非 係犯罪組織中最高層級之領導者，仍需聽從於集團首腦即陳 建穎、陳睿驛命令行事，且不時會受其等責罵，然因被告於 販毒集團中，對於據點成員仍有一定控制、支配及重要影響 力，堪認應為該據點之重要核心人士，自亦屬該犯罪組織之 管理階層，應論以操縱或指揮犯罪組織之行為，而與單純聽 取號令行動之一般成員有別，堪認其應為本案販毒集團之操 縱及指揮者無疑。被告及辯護人前揭所辯，難認可採。 ㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
三、論罪部分：
㈠被告行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日修正 公布施行，並於同年5月26日生效，修正後之組織犯罪防制 條例第3條未修正法定刑度，僅刪除強制工作之規定，並刪 除加重處罰規定，移列至同條例第6條之1，復將項次及文字 修正。然修正前同條例第8條第1項規定：「犯第三條之罪自 首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其 刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第三條、 第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織 者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者 ，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 將該條項之減刑規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適 用。經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行 為時即修正前之規定論處。
㈡查本案販毒集團成立於111年1月初，於附表一所示之期間， 由被告擔任集團現場管理人，總機即同案被告劉沛宣、羅銘 祥以微信帳號暱稱(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)對 外廣告並與購毒者聯繫，再由小蜜蜂即同案被告楊義弘、楊 鎮瑜、梁志鈞依指示前往指定地點與購毒者交易，獲取販毒 所得，前已認定，堪認被告所操縱及指揮之集團，屬3人以 上，具有持續性、牟利性、結構性之販毒組織，而該當組織 犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。是核被 告就附表一編號1所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條 第1項前段操縱、指揮犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2至9、11、13至1 6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；就附表一編號10、12所為，均係犯同條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告與陳建穎、陳睿驛及同案被告楊義弘、楊鎮瑜、梁志鈞
、劉沛宣、羅銘祥以上開分工方式，共同為附表一所示之販 賣第三級毒品既遂、未遂犯行，各有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈣被告就各次交易，意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之毒咖啡包、愷他命之低度行為，均應為販賣犯行 （含未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。而扣案如附表 二編號1至6、16至17所示之第三級毒品，分別係在上開販毒 集團倉庫內、藏放毒品之交通工具內扣得，足認均為意圖供 販賣而持有之毒品，是被告意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，均應為上揭販賣第三級毒品犯行之高度行為所吸收 ，不另論罪。另被告就附表一編號1所示販賣第三級毒品犯 行，為其操縱及指揮本案販毒集團後，首次之販賣毒品犯行 ，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第 三級毒品罪處斷；就附表一編號5、8、15、16所示之犯行， 係同時販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒咖 啡包，係一行為觸犯同罪名之同種想像競合犯，均應依刑法 第55條，從一重處斷。被告就附表一所示之16罪，犯意各別 、行為互異，應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表 一所示之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，前已認定，爰 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 2.毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告就附表一所示之犯行，於警詢及偵查中供述毒品來源為 共同正犯陳建穎、陳睿驛，而後檢警因而查獲陳建穎乙情， 據證人即員警董蘇桓於原審審理中具結證述屬實，並有高雄 市政府警察局刑事警察大隊112年3月22日高市警刑大偵9字 第11270618400號函在卷可憑（見原審院卷一第439頁、卷二 第39頁）。又被告固非本案供出陳建穎為毒品來源之首位及 唯一一人，然審酌毒品危害防制條例第17條第1項之立法理 由，係基於鼓勵供出者提供有關毒品上游之具體或獨特性資 訊，以利檢警有效追查毒品來源，斷絕毒品供給而設。換言 之，只要供出者之供述具相當之價值，並對檢警後續得以查 獲毒品來源具因果關聯之助益，為防制毒品泛濫、擴散帶來 實績，即應給予供出者減刑或免刑之寬典，而不僅以供出順 序為審酌要素，方符本項立法之旨。參諸被告受僱於陳建穎 、陳睿驛管理本案販毒集團，較其他同案被告，應屬犯罪核 心人物，亦係同案被告中唯一與陳建穎、陳睿驛長期接觸互
動之人，觀諸其供述，包含陳建穎、陳睿驛之關係、分工內 容、使用之交通工具及出沒地點，內容具體且具關鍵性、可 信性，此有被告111年10月4日第二次警詢筆錄、111年10月1 1日偵訊筆錄在卷可考（見警二卷第49頁至53頁，偵一卷第6 93至701頁），堪認被告上開供述具相當價值，對於檢警查 獲陳建穎之貢獻度非微，揆諸上開說明，應有上開減刑規定 之適用，爰審酌被告供出上游之規模，就其附表一所示之犯 行，均依上開規定減輕其刑。
3.刑法第25條第2項部分：
被告就附表一編號10、12所示犯行，已著手販賣第三級毒品 ，然因未能與購毒者達成交易內容之共識而不遂，屬未遂犯 ，犯罪情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕其刑。
4.組織犯罪防制條例第8條第1項之適用： 按犯第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組 織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。此所謂「於偵查及審 判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件 之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言， 至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對 阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之 行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現 ，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院108 年度台上字第1387號判決意旨參照）。本案被告於偵查、原 審及本院審理時，對於其係販毒集團現場管理者，有為該販 毒據點成員之排班、毒品發放及調度、收取販毒所得及薪資 發放等事宜等情均坦白承認，僅爭執此部分所為是否構成主 持、操縱及指揮犯罪組織犯行，則因被告確非販毒集團之最 高負責人，已如前述，加以上開組織犯罪條例規定之主持、 操縱及指揮犯罪等文字，亦屬不確定之法律概念，被告就其 於販毒集團實際所為工作內容，既均坦白承認，至該所為是 否該當於上開構成要件文字，應屬法律評價問題，被告上開 所辯，應為辯護權之行使，不失為自白，得依修正前組織犯 罪條例第8條第1項後段規定，就其前開所犯操縱、指揮犯罪 組織罪部分，減輕其刑。又被告本案所為犯行，係從一重論 處販賣第三級毒品罪，是前開想像競合輕罪得減刑部分，應 於量刑時併予審酌。
5.被告就附表一所示犯行，既有上開2個以上減輕事由，依刑 法第70條、71條第2項規定，先依較少之數減輕，並依法遞 減輕之。
四、上訴論斷
㈠上訴駁回部分
1.原審認被告所為附表一編號2至16犯行，事證明確，審酌被 告為智識成熟之成年人，知悉含第三級毒品之毒咖啡包、第 三級毒品愷他命均為政府所嚴加查禁，其自身並無施用毒品 之前科，竟為賺取月薪15至20萬之高額報酬，於111年1月初 ，受僱於陳建穎、陳睿驛，在現場主持、操縱、指揮本案具 相當規模之販毒犯罪組織，共同分工並透過通訊軟體發送廣 告以販賣含第三級毒品之毒咖啡包、愷他命，不但助長毒品 泛濫，嚴重危害購毒者之身心健康，所為應予非難；惟念及 被告並無前科、素行良好，犯後就販賣第三級毒品之犯行均 坦承犯行，並提供檢警情資以查獲毒品來源陳建穎，惡性稍 減；兼衡被告之犯罪動機、犯罪角色地位、主持犯罪組織之 期間長短、所獲報酬、販賣毒品之犯罪情節（含販賣毒品之 對象、種類、數量、金額），以及其於原審審理中自陳之家 庭經濟生活狀況（見原審院卷二第90頁）等一切情狀，就其 犯如附表一所示之15罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑 ，並就沒收部分說明如下：
⑴扣案毒品部分
①扣案如附表二編號1至6、16至17所示之物，經鑑定後均含各 該備註欄所示之第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警 察局鑑定書111年10月20日刑鑑字第1118005143號、111年11 月14日刑鑑字第1117031339號鑑定書在卷可稽（見本院卷一 第167至174頁），又該等毒品分別係在本案販毒倉庫、販毒 集團所使用之交通工具內扣得，前已認定，堪認屬被告意圖 販賣而持有之第三級毒品，均應依刑法第38條第1項規定， 附隨在被告如附表一編號16所犯最後一次販賣第三級毒品罪 項下宣告沒收。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之 鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離， 應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗 用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。 ②扣案如附表二編號7、8所示之毒品，尚難認與本案販賣第三 級毒品犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收。 ⑵供犯罪所用之物：
①扣案如附表二編號10至14之手機9支、點鈔機1台、監視器主 機1台、帳本4本、電子磅秤3台，分別為供聯繫販毒事宜、 供清點販毒所得、管制販毒集團人員進出倉庫、記帳、過磅 第三級毒品愷他命使用，為被告所自承（見原審卷一第233 頁），均為被告所支配管領，供本案犯罪所用或所生之物， 爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，分別在被告上開所 犯各罪刑項下宣告沒收。
②扣案如附表二編號15之自用小客車1輛，雖為同案被告梁志鈞 、楊鎮瑜及楊義弘運送毒品所駕駛之交通工具，惟難認係專 供運送毒品所用之物，不予宣告沒收。
⑶犯罪所得部分：
①被告自承其一個月之薪水約15至20萬元（見原審院卷二第85 頁），應屬其販賣第三級毒品之犯罪所得。觀諸被告所為如 附表一所示之犯行期間係自7月至8月，衡諸常情，應認其已 取得7月份之月薪，然被告經查獲時8月尚未結束，卷內亦無 關於發薪日之事證，故尚難認被告已取得8月份之月薪，為 有利被告之認定，即認被告7月份犯罪所得為15萬元，8月份 尚未取得犯罪所得，爰就15萬元犯罪所得，附隨在附表一編 號12所示7月份最後1次罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條 之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
②至被告如附表一編號2至9、11、13至16所示之各該販毒對價 ，依慣例應均已上繳予陳睿驛（見偵一卷第693頁），是此 部分犯罪所得已非被告所管領支配，卷內亦無事證證明其有 從中獲得報酬，爰不予對其宣告沒收。經核原審就前開部分 認事用法及宣告沒收，均無不合，各罪量刑亦屬允當。 2.被告上訴意旨略以：被告所為販賣第三級毒品犯行，由其對 象、次數與內容規模以觀，未達大盤毒梟程度，且販賣期間 限於111年7月至8月間，地點均在高雄市市區附近，流通時 間非長，區域非廣大，其反社會性及法敵對意思不能與跨國 或大盤毒梟造成危害社會程度相比，本件被告犯罪情況，實 有情輕法重，客觀上足引起一般同情之處，請求依刑法第59 條規定減輕其刑，並考量被告犯後均坦承犯行，供出上游， 且非實質主持、操作及指揮本案販毒集團之人，從輕予以量 刑等語。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健 康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購 買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告係
智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生 危害深遠，卻為賺取利益而參與販毒集團，販賣第三級毒品 ，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被 告販賣第三級毒品犯行，依前開事由分別減輕其刑後，附表 一編號2至9、11、13至16所為，最低法定刑為有期徒刑1年2 月；附表一編號10、12所為，最低法定刑則為有期徒刑7月 ，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並 無立法過嚴，情輕法重之情形，自難認在客觀上足以引起一 般人之同情，堪予憫恕。是本件無援引刑法第59條規定減輕 其刑之必要，原判決因此未適用刑法第59條予以酌減其刑， 並無不當。
4.按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾 安全。原判決就被告前開所犯，以被告責任為基礎，斟酌被 告犯罪情節、對於社會秩序影響、犯後態度、暨其前科素行 、智識程度、身體健康、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量 處如附表一主文欄所示之刑，經核原審已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑 度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情， 未見有何量刑偏重等情，被告就此部分上訴請求從輕量刑， 自無理由。
5.綜上所述，本案就前開部分認事用法及宣告沒收，均無不合 ，各罪量刑亦屬允當。被告以前詞提起上訴，均無理由，應 予駁回。
㈡撤銷改判部分
1.原審認被告所為附表一編號1犯行，罪證明確，因而予以論 科，固非無見。惟查：被告於偵、審中均曾自白有為修正前 組織犯罪防制條例第3條前段犯行，業如前述，符合同條例 第8條第1項減輕其刑之規定，就此減刑事由，應於形成宣告 刑時一併審酌，原判決未認被告就此部分已有自白，進而於 量刑時予以斟酌，自有未洽。被告就此部分主張原審量刑過 重，即屬有理。另被告主張此部分，應依刑法第59條規定酌 減其刑，並無理由，則同前述，應由本院就被告上開所犯， 暨定應執行刑部分撤銷改判。
2.爰審酌被告明知含第三級毒品之毒咖啡包、第三級毒品愷他 命均為政府所嚴加查禁，竟為賺取月薪15至20萬元之高額報 酬，受僱於陳建穎、陳睿驛，在本案現場操縱、指揮具相當 規模之販毒犯罪組織，共同分工並透過通訊軟體發送廣告以 販賣含第三級毒品之毒咖啡包、愷他命，所為助長毒品泛濫
，嚴重危害購毒者之身心健康，自應予以非難；惟念及被告 並無前科、素行良好，犯後坦承本案犯行，就所犯組織犯罪 防制條例之罪，有斟酌減輕事由，另提供檢警情資以查獲毒 品來源陳建穎，惡性稍減；兼衡被告之犯罪動機、犯罪角色 地位、主持犯罪組織之期間長短、所獲報酬、販賣毒品之犯 罪情節（含販賣毒品之對象、種類、數量、金額），以及其 於原審及本院審理中自陳之家庭經濟生活狀況（見原審院卷 二第90頁、本院卷第275頁）等一切情狀，就其犯如附表一 編號1之罪，量處如附表一本院主文欄所示之刑。 3.定應執行刑
⑴數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法 第51條第5 款定有明文。又定應執行刑係採限制加重原則， 授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼 此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數 罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等 ，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。 因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁 量，俾符合實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由， 否則即有裁判不備理由之違誤。
⑵本案被告販賣第二級毒品次數固達16次，然各次犯行之罪質 相近，行為態樣、手段、動機均屬相似，復衡以被告販賣毒 品對象為11人，有數次販賣對象為同一人，則該幾次犯罪之 獨立性偏低，犯罪時間係於111年7月至同年8月間（111年7 月間有8次犯行、同年8月間有8次犯行），多數犯行時間集 中，其責任非難重複之程度高，法益侵害之加重效應應予遞 減，復考量被告如因本案之錯而受實質累加之重刑，造成其 往後壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭 曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，衡酌前揭各情，而 為整體之評價後，就本案經撤銷及上訴駁回部分，定應執行 刑有期徒刑7年6月。
⑶本院就被告所為附表一編號1犯行，判處有期徒刑2年7月，僅 較原審量處徒刑減輕1月，然就被告前開所犯，定應執行刑7 年6月結果，卻較原審原定應執行刑（有期徒刑8年6月）減 輕1年，看似雖不成比例，然此是因原審於定執行刑時，就 「被告所犯罪名相同，故法益侵害加重效應較低」、「被告 所為附表一編號1、3（販賣對象為陳奕呈）；2、9（販賣對 象是張依婷）；6、7（販賣對象為蕭乃升）；8、15、16（ 販賣對象為黃政偉）為同一人，上開各罪之獨立性較低，且
所生之毒品擴散效應較不嚴重，與各次犯行均販賣給不同人 應有所區別」、「被告所為附表一編號所示各罪犯罪時間相 近，責任非難重複之程度高」等有利被告因素未予考量，致 所定執行刑結果，有略重之不當。本案定應執行刑既經撤銷 ，自應由本院依前開說明重定適當之應執行刑。 4.沒收部分
⑴扣案如附表二編號10至14之手機9支、點鈔機1台、監視器主 機1台、帳本4本、電子磅秤3台，分別為供聯繫販毒事宜、 供清點販毒所得、管制販毒集團人員進出倉庫、記帳、過磅 第三級毒品愷他命使用，為被告所自承（見原審卷一第233 頁），均為被告所支配管領，供本案犯罪所用或所生之物， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告上開所犯罪刑 項下宣告沒收。
⑵扣案之21萬9,100元，其中7萬係被告賭博所贏得，其中14萬9 ,100元係販毒組織販賣毒品之所得，此經被告自陳在卷（見 原審院卷一第233頁），然依卷內證據，未能證明該14萬9,1 00元係附表一編號1至9、11、13至16所示販賣第三級毒品犯 行之犯罪所得，故應一體視為被告主持、操縱、指揮此販毒 犯罪組織所獲之犯罪所得，且在上繳予陳建穎、陳睿驛前， 為其所管領支配，爰依刑法第38條之1第1項規定，附隨在被 告所為附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 書記官 秦富潔 附錄本判決論罪科刑法條：
修正前組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒