臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第426號
上 訴 人
即 被 告 張銓明
廖心蓮
前列二人
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第37號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7581號、110年度偵字第
7582號、110年度偵字第9244號、110年度偵字第9245號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條之修法意旨，係「尊重當事人設定攻 防範圍」及「減輕上訴審審理之負擔」；而當事人收受判決 後，尚有20日之法定上訴期間，可自由斟酌是否上訴及決定 上訴範圍，嗣提起上訴時，倘未明示一部上訴，上訴審法院 亦會曉諭其確定上訴範圍，故上訴人「設定攻防範圍」之權 利，已在法律上及實務運作中獲得尊重，並有充分實現該權 利之合理機會，縱令上訴程序中不許其擴張上訴範圍，亦無 過度限制訴訟權可言，且與法律保留原則無涉（臺灣高等法 院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第21號問題㈠研討 結果意旨參照）。查：
（一）依上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）於刑事上訴理由狀 所載、本院準備程序，均係就原判決附表二編號4是否有 供出毒品來源而可以減刑、原判決量刑及應執行刑是否過 重提起上訴（見本院卷第14-15、107頁），故本院依刑事 訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就被告丁○○關於 上開部分進行審理。
（二）至被告丁○○於本院審理時雖陳稱：就原判決附表二編號4 全部（即含事實認定部分）均提起上訴（見本院卷第252
頁），然被告丁○○於刑事上訴理由狀中所記載之上訴範圍 並未包括原判決附表二編號4之事實認定，於本院準備程 序確認上訴範圍時，亦未提及其在刑事上訴理由狀記載之 上訴範圍包括原判決附表二編號4之事實認定，則其於本 院審理時始擴張上訴範圍包括原判決附表二編號4之事實 認定，顯然已逾上訴期間，且不合法定程式，尚非法之所 許，應予駁回，本院自不得就被告丁○○關於原判決附表二 編號4之事實認定部分進行審理。
二、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定 有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）言明僅對原判 決量刑及應執行刑是否過重部分提起上訴（見本院卷第243 頁），依據前開說明，被告甲○○係明示就本案量刑部分提起 上訴，而為本院審判範圍；被告丁○○明示就原判決附表二編 號4是否有供出毒品來源而可以減刑、原判決各罪量刑及應 執行刑過重提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告甲 ○○、丁○○之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之 一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分 ，本院亦不予以調查。
貳、被告2人上訴意旨略以：
一、被告甲○○部分
（一）被告甲○○於該案查獲後即已坦承犯行，甚至於警方尚未發 覺犯罪前，坦承販賣予同案被告丁○○（原判決附表一編號 4），犯後態度堪稱良好。又關於該次犯行原判決雖依刑 法第62條自首規定減輕其刑，然減刑後猶判處有期徒刑1 年8月，稍嫌過重，請上級審法院能再予從輕量刑。（二）被告甲○○於本件案發後有供出毒品來源「小劉」等人，經 臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）偵辦後查獲洪瑞憶 、陳智煒等人，而陳智煒亦承認販賣甲基安非他命予被告 甲○○。雖原判決援引毒品條例第17條第1項規定減輕其刑 ，然經減刑後猶判處有期徒刑2年10月、2年8月、2年8月 、1年8月等刑期，各該罪減刑幅度不大，故此提出上訴請 求再予從輕處理。
二、被告丁○○部分
（一）請鈞院查明原判決附表二編號4是否有毒品條例第17條第 1 項之適用。被告丁○○於該案偵查中坦承犯行，亦配合 指證毒品來源「丙○○」，雖原判決就附表二編號2.部分依 毒品條例第17條第1項減輕其刑，然而被告丁○○細想後認 為附表二編號4.部分應亦與丙○○有關（參屏東地檢1ll年 偵字第1409、7599號丙○○起訴書附表編號3.），故關於該
次犯行是否亦有前揭減刑規定之適用，盼請鈞院再予查明 。
（二）請求就所有犯行從輕量刑。
被告丁○○雖涉及5次販賣第二級毒品甲基安非他犯行，然 除販賣予證人傅元政該次外（原判決附表二編號1.），其 他販賣金額不外是新台幣（下同）1000元或500元，金額 不多，且多為朋友間互通有無，非為此獲取暴利，情節應 較為輕微，是請鈞院再予從輕量刑。
叁、本案經原審認定被告2人犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審 判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之 理由詳述如下。
肆、本院審判範圍：
一、原審就被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量刑部分 ，審酌被告2人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致 散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當 非個人一己之生命、身體法益所可比擬，仍無視上情，販賣 毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代 價，所為均殊值非難。並考量被告2人犯後承認犯行之犯後 態度，被告2人販賣之毒品種類為甲基安非他命，被告甲○○ 各次販賣毒品之價量為3,000元至3,500元不等，被告丁○○各 次販賣毒品之價量為500元至6,000元不等，及其等販賣毒品 對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告2人之前論罪科刑 執行情形，及被告甲○○自述國中畢業，在肉品市場工作，每 月收入約3至4萬元，未婚無子女；被告丁○○自述國中肄業， 現無業，未婚，有2名未成年子女之教育程度及家庭生活狀 況等一切情狀，分別量處如原判決附表一及附表二「主文」 欄所示之刑，量刑合於法律規定。
二、被告2人上訴意旨均稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。 惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2 91號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決
意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所 列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用， 且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告2人犯行之嚴重 程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目 的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在 法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認 有何不當。
三、定應執行刑部分
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參 照）。查被告甲○○如附表一所示4次販賣毒品之行為係於110 年4月22日至同年6月6日間；被告丁○○如附表二所示5次販賣 毒品之行為係於110年4月14日至同年6月13日間，均合於刑 法第50條第1項規定得併合處罰之情形，原審綜衡被告2人犯 上開數罪之期間、罪質相同、被告2人之販賣對象均各為3人 、被告甲○○販賣次數4次、被告丁○○販賣次數5次、被告2人 所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，被告2人犯 行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加 重效應不大，刑事不法並未因之層升等情，認被告2人如原 判決附表一及附表二所示之犯行，如分別以實質累加方式定 執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責 原則，及考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告甲○○、被告丁○○ 就各別所犯如原判決附表一、附表二所示部分，應分別定應 執行刑為有期徒刑5年、7年，尚無違比例原則及罪刑相當原
則，難認有何不當。
四、被告丁○○主張原判決附表二編號4有供出毒品來源溫存榮部 分，經查:
（一）被告丁○○於警詢、偵查、原審均未主張原判決附表二編號 4之毒品來源為溫存榮，於本院準備程序時則稱：在110 年5 月7 日早上大約7、8點，在我家高雄市○○區○○里○○路 00巷0 號之1 裡面，跟溫存榮買一千元，重量忘記了。我 都是微信通話，目前沒有辦法提出通話紀錄，我同一天再 賣給乙○○云云（見本院卷第105、107頁），被告丁○○既早 已知悉供出毒品來源為應減刑之事由，竟於警詢時僅供出 附表二編號2之毒品來源（為110年4-5月間某日最後一次 向溫存榮購買第二級毒品甲基安非他命，見屏東縣政府東 港分局111年6月21日東警分偵字第11131554300號卷第34 頁），而未於警詢供出附表二編號4之毒品來源，則其於 本院所為主張是否真實，即有可疑。
（二）證人乙○○就是否知悉被告丁○○附表二編號4毒品來源為何 人一節，證述：「（被告丁○○有沒有跟你說你購買的安非 他命是跟溫存榮拿的？）沒有。（你打電話跟她說你要過 去的時候，她有沒有跟你說等一下，她要去找上游拿，要 你等一下再過來？）沒有。（是否知道丁○○賣給你的毒品 來源？）不知道」等語（見本院卷第170頁），是證人乙○ ○所述尚不足以作為被告丁○○附表二編號4之毒品來源乃溫 存榮之證據。
（三）證人溫存榮證述：「（據丁○○於警詢筆錄中供稱，其曾於 110年4-5月間以1000元，在你住家屏東縣○○鄉○○路00號向 你購買1克重毒品安非他命，雙方一手交錢一手交貨，有 交易成功，是否屬實？）屬實。我確定有這次，交易有成 功，因為這是丁○○最後一次跟我購買毒品」等語（見同上 警卷第7頁），與被告丁○○上述㈠自承於110年4-5月間是最 後一次跟證人溫存榮購買毒品相符，則被告丁○○於本院主 張附表二編號4之毒品來源為110年5月7日向證人溫存榮購 買，並無證據可資證明。
（四）至於證人乙○○於本院雖稱：「（問:你有沒有因為被告丁○ ○在睡覺，於110年5月7日就改跟那個男生即溫存榮買第二 級毒品甲基安非他命？）沒有」云云（見本院卷第171頁 ），核與其於警詢被查獲之第一時間所證述：「那天我下 班13-14時許，直接去丁○○家，找丁○○要購買毒品安非他 命，但是因為丁○○吃了安眠藥，所以叫不醒，當時溫存榮 在場，所以我就問溫存榮有沒有毒品安非他命可以賣我， 他說可以，不過他賣得比較貴，我說沒有關係，我要跟他
購買1000元，他就拿兩包小夾鏈袋裝的毒品安非他命給我 ，因為我當時沒有錢，所以我跟他說我隔天會將錢交給丁 ○○，溫存榮說好後，我就離開了。有交易成功。（你如何 確定本次交易毒品有成功？）因為我只有跟溫存榮購買過 一次，所以印象很深刻」等語（見同上警卷第59頁）及證 人溫存榮證述：「（據乙○○於警詢筆錄中供稱，其曾於11 0年5月7日13至14時許，以1000元，在丁○○住家高雄市○○ 區○○路00巷0號之1，向你購買2小包毒品安非他命（重量 不詳），交易當下因乙○○身上沒有錢，故與你協商先將毒 品拿走，是否屬實？）我賣毒品乙○○的部分屬實。（承上 ，你是否知道本次交易經過為何？你如何確定有本次交易 ？）那次她本來也是要去向丁○○購買毒品，因為乙○○說要 買1000元的安非他命，但是丁○○身上毒品數量不夠，且她 說購毒的錢要之後才能給，我就跟她說我身上有，叫她先 拿去，購毒的費用後續再拿給丁○○，我就拿2包小夾鏈袋 裝的安非他命（重量不詳）給她。我記得我只有在丁○○家 賣給乙○○毒品安非他命1次，所以我確定有這次交易」（ 見同上警卷第8頁）、被告丁○○陳述：「我記得溫存榮他 有一次被杉林派出所查獲毒品，當天他有賣給乙○○。（你 是如何知道溫存榮有賣毒品給乙○○？）因為溫存榮有跟我 說」（見同上警卷第8頁、34頁背面）等語不符，堪信證 人乙○○於本院所為之上開陳述，因距案發時間已逾2年而 記憶有誤，不足作為有利被告丁○○之認定。
（五）從而，被告丁○○主張附表二編號4犯行，有供出毒品來源 為溫存榮，應予減刑一節，尚屬無據。
五、綜上所述，被告2人提起上訴請求撤銷原判決之量刑，改判 較輕之刑云云，均無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾珮宇提起公訴，檢察官楊慶瑞、李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 書記官 林家煜