臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第392號
上 訴 人
即 被 告 劉清宏
選任辯護人 蔡明樹律師(法扶律師)
莊雯琇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第817號中華民國112年4月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1690號），就量刑部分
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品罪之宣告刑撤銷。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒 品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之 犯意，於民國111年1月21日11時42分至16時14分許之間，其 表哥吳文慶持用門號0000000000號行動電話陸續以簡訊、通 話之方式撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，經談 妥毒品交易條件後，於同日16時34分許，在高雄市○○區○○街 00巷00號甲○○住處樓下，由甲○○交付重量不詳之甲基安非他 命1小包予吳文慶，再於同日18時至19時間某時，至吳文慶 位於高雄市○○區○○○路000巷00號居所向吳文慶收取對價新臺 幣（下同）500元，因而販賣甲基安非他命1次給吳文慶。二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 （下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠、按刑事訴訟第348第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴，法 院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調查量 刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之 辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。 ㈡、本案係由上訴人即被告甲○○檢附具體理由提起上訴，檢察官 則未於法定期間內上訴；而依被告及選任辯護人於本院審理 時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起 上訴（見本院卷第89、90、130頁），未對原判決所認定之 犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）表示
不服，以前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無 違法不當為審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷 ，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列， 即非本院所得論究，合先敘明。
二、原審的論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑的加重減輕事由
㈠、本件構成累犯，但不加重其刑
１、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字 第1688號、第2460號判決各判處有期徒刑5月確定，再因竊 盜案件，經同院以106年度簡字第2702號判決判處有期徒刑2 月確定，上開3罪經同院裁定應執行有期徒刑9月確定，另因 施用毒品案件，經同院以107年度簡字第2114號判決判處有 期徒刑5月確定，接續執行後，於108年11月21日縮短刑期假 釋出監，109年1月20日假釋期滿未經撤銷，所餘未執行之刑 視為已執行而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷為佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定， 構成累犯。
２、惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本 件起訴書並未主張被告有累犯應予加重之事由，檢察官於原 審科刑辯論時亦僅稱：「請依法審酌」等語（見原審院卷第 161頁），未具體指出被告應加重其刑之證明方法，可認檢 察官未認為被告存有應加重其刑予以延長矯正其惡性之必要 ，且檢察官並未針對此部分上訴，於本院審理時亦無再予主 張或舉證，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「 犯罪行為人之品行」中予以負面評價，本院與原審為相同認 定，將之列為量刑審酌事由即可，而無庸依職權裁量是否依 累犯規定加重其刑。從而，本件被告之犯行構成累犯，但不 依累犯規定加重其刑，僅於量刑時評價其構成累犯之前科資 料。
㈡、被告本次犯行有刑法第59條酌減其刑之適用１、鑑於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠 而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害 國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例
第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級 別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差 異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端 為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次 為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者， 亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互 通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間 之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明 顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭 112年憲判字第13號判決以此為由，明揭前揭條例第4條第1 項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定 刑，有過度僵化之虞，並認為對諸如無其他犯罪行為，且依 其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一， 俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所 規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒 刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑 度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於同條例第4條第2項所 定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其 法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂 不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明 顯有別之情形，其處罰規定亦未若同條例第8條、第11條， 就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔 法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯 罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕 微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理 是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌 行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣 告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定 酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質 正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。２、審酌本案被告販賣情狀，購毒者吳文慶是被告表哥，具有一 定親屬關係。由通訊監察譯文所示，於111年1月21日當天， 是吳文慶先一直傳簡訊聯繫被告，表示要找被告，被告均未 回應，多通簡訊後，吳文慶撥打電話給被告，始獲接聽，此 有譯文在卷為佐（見警卷第15至16頁，編號A-17至A-23）， 被告亦供稱：吳文慶是我哥哥，他一直跟我硬要（毒品）， 我才賣給他等語（見本院卷第132頁），顯見確非被告主動 兜售，而是吳文慶不斷聯繫索討之後才交易；再者，交易毒
品價格是500元，數量亦少，本件也只有1次販賣，與主動外 擴到社會不特定群眾的數次販賣與交易模式，危害程度顯然 較為輕微；又被告非大盤、中盤等較具上游性質之販毒供應 者，其自身也有施用毒品習性，已有多次施用毒品遭判刑之 情形，此有前案紀錄表乙份附卷可參，與吳文慶只是吸毒者 之間的小額毒品互通有無，收取價金能獲利的空間也相對較 小，被告冀望以販賣獲利之主觀惡意較大盤、中盤等販毒者 仍屬有別。即被告於其表哥吳文慶之央求下，販賣500元甲 基安非他命供施用，屬於販賣毒品之下游、吸毒者間之互通 有無，與販毒集團之毒品中、大盤販賣情節不同，況被告於 本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，若仍處以毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最低法定本刑即有期徒 刑10年（被告無其他減輕事由），顯然過於嚴苛，誠屬情輕 法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，即客觀上足以引起 一般人之同情，有堪資憫恕之情，參酌前述憲法法庭及實務 見解，認被告本案應有刑法第59條酌減之適用。㈢、被告雖於本院審理時坦承販賣第二級毒品犯行，但於警詢、 偵訊及原審審理時，並未自白犯罪，無毒品危害防制條例第 17條第2項之適用。
四、上訴的論斷
㈠、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告於本院準備程序、審理時已自白犯行，業於前述，是其犯 後態度顯有悔悟，而刑法第57條應審酌對被告有利之量刑事 項，應適度表現在刑度之減幅，即本件量刑基礎已有變更， 復參酌前述憲法法庭判決意旨及本件情狀，認有刑法第59條 之適用，詳如上述，原審亦因被告否認犯罪，未及適用刑法 第59條，均有未洽。被告上訴主張其坦承犯行，請求依刑法 第59條酌減，從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決宣告 刑部分予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康 危害，一經沾染，極易成癮，如任擴散，對社會治安也具潛 在危害，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，為圖小利 販賣第二級毒品，所為應嚴予非難；又犯後雖於偵查、原審 否認犯行，但於本院審理時已坦白承認，尚有悔意，且本案 只販賣1次，對象僅吳文慶1人，又與被告有親屬關係，況是 經吳文慶反覆主動索討甲基安非他命，被告方為本案犯行， 並非被告主動兜售等犯罪情節、動機，交易價格僅為500元 ，衡情為供施用單次的數量，被告所得獲利較少，也與販賣 大盤、中盤甚至以小額販賣營利謀生等相較，情節確實較為 輕微，但被告究非於偵查之初即自白犯罪，並未節約警偵及
原審審理之程序，與有偵審自白犯罪者減輕而未依刑法第59 條酌減（最低有期徒刑5年）相較，刑度酌減之幅度自不宜 等同於有偵審自白者，兼衡被告有前述構成累犯等前科素行 ，暨被告自陳之教育智識程度、工作經歷、父母親罹病需照 顧之家庭生活經濟狀況（此部分涉及被告個資，見本院卷第 103至109、132頁）、檢察官主張依原審量處有期徒刑10年2 月、辯護人請求量處有期徒刑7年之意見（見本院卷第133、 134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。