臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第34號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉佑
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院110年度訴字第397號，中華民國111年10月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2471號、第2
472號、2473號、109年度少連偵字第195號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴販賣第三級毒品給楊Ｏ翰部分，撤銷。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案夾鏈袋壹包沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知毒品不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於109年1月10日晚上某時，在高雄市○○區○○路000 巷00號6樓住處附近，以新台幣（下同） 300元之價格，販 賣含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予楊Ｏ翰 （91年出生，當時未滿18歲，惟如後所述，並無證據證明被 告知悉其年齡）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告甲○○（下稱被告） 於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第166頁 ），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為 證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，自均有證據能力
。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄所載被告販賣毒品給楊Ｏ翰之事實，業據被告於原審 及本院審理時坦承不諱（見原審二卷第923頁、本院卷第104 、第254頁），核與證人楊Ｏ翰於警詢中證證稱：我當時施用 之毒品咖啡包是向甲○○於109年1月10日晚上在他家附近，以 300元現金購買1包，當時在甲○○家中，所以直接用說的等語 （見警卷二第149頁）相符。
二、Mephedrone為第三級毒品，係違禁物，非於一般市面可得輕 易取得，且販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝，故販賣 毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭檢警查緝法辦致受重刑 處罰之危險，而販賣毒品之理。卷查被告與楊Ｏ翰相互間無 特殊之親屬或情感關係，是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴 刑重罰之風險與楊Ｏ翰交易毒品。是被告就販賣毒品給楊Ｏ翰 所為，有營利之意圖，堪可認定。綜上所述，被告自白核與 事實相符，其犯行洵堪認定。
三、論罪：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第 3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至 第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混 合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。此一規定係就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨 立之罪。惟本件被告販賣行為係在109年1月10日，業如前 述，因此，比較新舊法，自應以舊法較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段，自應適用行為時法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
四、刑罰之加重、減輕：
㈠對未成年販賣毒品部分：
按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條 項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1 項定有明文，本件被告販賣毒品予楊Ｏ翰，而其係91年10月 出生，有其年籍資料在卷可憑（見警二卷第147頁），惟被 告否認知悉楊Ｏ翰係未成年（見本院卷第104頁），此外，依 卷存之證據資料，亦無從推斷被告係可得而知當時楊Ｏ翰係 未成年，自無從依上開規定加重其刑。
㈡累犯部分：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察 官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係 指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間 ，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情 形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是 否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為 何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或 輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀， 俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法 律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字 第5660號裁定參照）。
⑵公訴人於原審固請求本院提示被告之前案紀錄，證明被告前 因施用毒品案件，經原審以104年度簡字第3394號判決判處 有期徒刑2月確定，於108年12月11日執行完畢而構成累犯， 辯護人與被告就此雖表示無意見（原審院二卷第316頁）， 然檢察官就應加重其刑之事項乙節，僅略稱：被告構成累犯 ，請依照累犯規定加重其刑，並未就被告有何特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之事項具體舉證，且檢察官於本院審理時亦 主張於量刑時為審酌即可（見本院卷第263頁），揆諸上開 說明，被告不應依累犯規定加重其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就上揭 犯行，各均於審判中自白不諱，雖其檢察官偵查中供稱：「 （109年1月.10日你給楊Ｏ翰一包毒咖啡包是何種包裝？）彩 色小惡魔。」、「（為何給他這包？是否他幫你跑腿送毒咖 啡包給買家，你就給他這包當代價？）是。」等語（見偵卷 一第26-26頁），仍屬坦承係有對價關係之有償行為，應認 係坦承販賣行為，自應依偵審中自白之規定，依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
⑴被告雖供出毒品來源為真實年籍不詳綽號為「小黑」之成年 人，然經函詢後，高雄市政府警察局刑事警察大隊以110年 6月11日高市警刑大偵10字第11071507800號函1份覆以：案 經調查本案被告所供述毒品來源為綽號「小黑」、「東光 」之男子，因被告無法提供其他有效資訊，致無法繼續追 查溯源，故未有依據被告之供述而查獲毒品來源之其他正
犯或共犯之情形（見原審院一卷第29頁），故此部分亦不 符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件。 ⑵雖被告有供出毒品來源為張仲恩，張仲恩亦確經警方查獲並 遭起訴在案（109年偵字第14949號等案），然張仲恩販賣 予被告之毒品咖啡包外觀為「小丑」圖樣，此有高雄市政 府警察局刑事警察大隊110年9月23日高市警刑大偵12字第1 1072504300號函暨毒品上游張仲恩、莊凱迪之刑事案件報 告書、毒品交易清單表、高雄地方檢察署檢察官109年偵字 第14949號等案起訴書各1份可查（見原審院一卷第133至17 6頁），與本件所扣得之毒品外觀不符，亦無證據證明被告 所售之毒品外觀為「小丑」圖樣，是被告所供出之毒品來 源，即與本件無直接關聯，不得依上開規定減免其刑。 ㈤刑法第59條部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，本件被告所犯，應依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕，業如前述，則經減輕後之最低宣告刑為3年 6月以上有期徒刑，並無情輕法重之情形，或顯然過苛之情 事，自無刑法第59條規定之適用。
五、撤改判之理由：
原審就被告被訴販賣毒品給楊Ｏ翰部分認為犯罪不能證明， 而為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上意旨執以指摘， 為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。六、爰審酌被告無視於政府之禁令，犯罪之動機在牟取不法利益 、助長毒品泛濫，危害社會秩序及購毒者之身心健康，惟其 犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，販賣之數量僅1小包，所得 金額僅300元，犯罪情節尚非嚴重，及自承之學歷、家庭、 經濟情況及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所之 刑。被告販賣毒品所得300元雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1第1、3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。扣案附表二編號25之夾鏈袋1 包 ，係供犯罪預備之物，亦應依刑法第38條第2項宣告沒收。 扣案附表二編號9至15、20至21、24所示之物，經核與本案 無關，故不予宣告沒收。
七、扣案附表二編號17至19所示之物、扣案附表二編號1含第三 級毒品Mephedrone、Eutylone成分之毒品101包、附表二編 號2至8含第三級毒品愷他命成分之毒品、附表二編號22含第 三級毒品Mephedrone成分之毒品1包，及附表二編號23所示 含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品21包，均經原審於有 罪判決時併諭知沒收確定移檢察官執行，自毋庸再宣告沒收
。
參、檢察官上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，於109年2月18日15時許，委由張簡ＯＯ（91年出生，當時 未滿18歲）攜帶內含Mephedrone第三級毒品咖啡包30包（彩 色惡魔圖案及AP圖案各15包）至高雄市鳥松區某釣蝦場外， 交付予真實年籍姓名不詳之成年男子，再由該不詳男子自行 將款項交付被告。㈡又另行起意，基於販賣第三級毒品之犯 意，於109年6、7月間，在高雄市左營區南屏路與華夏路口 ，以不詳價格，販賣第三級毒品咖啡包予微信暱稱為「左營 TACO」之乙○○，共計6次。因認被告上開部分亦 涉犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非以被告於警偵訊與原 聲押庭時之供述、證人張簡ＯＯ於警詢時之證述、證人乙○○ 於警、偵訊之證述、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表等為主要論據。惟被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第１項、第2項分別定有明文。
三、惟查： ㈠證人張簡ＯＯ固於警詢中證稱：我有於109年2月18 日15時許，幫被告運送30包毒品咖啡包（彩色惡魔圖案及 AP圖案各15包）至高雄市鳥松區某釣蝦場外予一名不明男 子，由該男子匯款給被告等語（警二卷第174頁）。然其 並未證述販毒之對象為何人及其金額，復無監聽譯文、監 視器畫面，或扣有相關毒品足以佐證所證內容係真實性， 何況，被告供稱：我擔心不認罪的話，法官的自由心證， 所以選擇認一認，可以獲得自白減輕其刑等語（見本院卷 第105頁），則被告之自白是否毫無疑義，即非無疑，因 此，不能單憑共犯所為不利於被告之自白為告有罪判決。 ㈡證人乙○○部分亦僅證稱向被告購買超過3次毒品，最近一 次是在109年7月16日（此次販賣毒品之犯行，業經原審判 處罪刑確定）等語（偵一卷第194頁），從未指稱於109年 6、7月間有向被告購買6次之毒品咖啡包，則被告是否有 於109年6、7月間販賣毒品給證人乙○○即非無疑，則縱被 告曾經自白，因與事實不符，自難為被告不利之認定。原 審因認此部分犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪之判決， 經核於法並無不合。
四、檢察官上意旨以：㈠證人張簡○○於證稱：我最後一次幫甲○
○運送毒品咖啡包是109年2月18日15時多，我幫忙運送30 包毒品咖啡包（15包外包裝彩色惡魔，15包外包裝AP）至 高雄市鳥松區某間釣蝦場給不明男子，當時沒有收錢，該 男子是用匯款方式給甲○○，而被告亦對上開事實亦坦承不 諱，則證人張簡○○於警詢中之證述，非無補強，亦即並非 單一指述。原審以證人張簡○○並未明確指證販毒對象及金 額，亦無監聽譯文、監視器畫面及扣案毒品，而認無從補 強等語，未能綜合事證而評斷，其認事用法顯然僵化。㈡ 證人乙○○於警詢證稱：我當時想要施用毒品咖啡包，所以 用微信聯繫甲○○，甲○○跟我相約於109年7月16日大約19時 許在高雄市左營區南屏路、華夏路口（统一超商旁），我 當時是從家中走路約2分鐘到高雄市左營區南屏路、華夏 路口（统一超商旁），甲○○都是開一部黑色馬自達來跟我 交易，當天我是以2000元向他購買毒品咖啡包5包（外觀 是彩色惡魔包裝），當天我不太記得是甲○○獨自開車來還 是跟旁人一起來，我只記得有跟他購買過幾次毒品咖徘包 等語，復於偵查中證稱：向「觀營光臨」買超過3次毒品 ，最近是109年7月16日晚上買的，「觀營光臨」就是甲○○ 等語，被告亦對上開事實坦承不諱，是證人乙○○於警詢中 之證述，已有被告自白予以補強，並非單一指述。原審以 證人乙○○未證述向被告購買6次毒品咖啡包而認被告自白 不能補強。偵查檢察官之起訴書雖將該部分之文字「3次 」誤繕為「6次」，然被告既已坦承犯行，縱未多達6次， 至少被告有販賣毒品咖啡包予乙○○至少3次，不應遽為全 數否定被告販毒行為等語，指摘原判決不當。 五、惟查：㈠證人張簡○○固然證稱有幫被告交付毒品給不詳姓 名之人，然被告於本院審理時已係擔心不認罪的話，法官 的自由心證，所以選擇認一認，可以獲得自白減輕其刑等 語，則被告之自白是否真實，已非無疑，自難僅憑共犯張 簡○○對被告不利之指證，即為被告不利之認定。㈡證人乙○ ○固然證稱買超過3次毒品等語，然除最後1次外，卷內並 無其餘2次究竟係在何時、何地向被告購買之相關事證據 ，其於本院審理亦證稱因時間過很久，均忘記了等語（見 本院第256頁以下），而被告之自白復有上開疑慮，自難 單憑證人乙○○不確切之指訴，即為被告不利之認定。從而 檢察官執上開理由，指摘原判決此部分不當，為無理由， 此部分上訴應予駁回。
六、原審對被告論罪科刑部分，未據檢察官或被告提起上訴， 固不另論列。再本判決有罪部分確定後，被告得聲請檢察 官定其執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
改判有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪駁回部分，檢察官如不服判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 書記官 賴梅琴附表一（即原判決附表二）
編號 物品名稱 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包 101包 業經原審宣告沒收確定 2 愷他命 1包 3 愷他命 1包 4 愷他命 1包 5 愷他命 1包 6 愷他命 1包 7 愷他命 1包 8 愷他命 1包 9 K盤（含刮勺） 1個 與本案無關，不予宣告沒收。 10 K盤（含刮勺） 1個 11 K盤（含刮勺） 1個 12 電子磅秤 1台 13 電子磅秤 1台 14 筆記本 1本 15 蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 16 蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 非被告所有之物，不予宣告沒收。 17 蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 業經原審宣告沒收確定 18 蘋果手機（門號無、IMEI:000000000000000） 1支 19 蘋果手機（門號無、IMEI:000000000000000） 1支 20 新臺幣1萬1700元 與本案無關，不予宣告沒收。 21 新臺幣2萬3000元 22 第三級毒品咖啡包 1包 業經原審宣告沒收確定。 23 毒品咖啡包 21包 24 K盤 1個 與本案無關，不予宣告沒收。 25 夾鏈袋 1包
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。