臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度原上訴字第45號
112年度原上訴字第46號
112年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 朱靜文
指定辯護人 温鍇丞律師
上 訴 人
即 被 告 林威良
選任辯護人 曾炳憲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院111年度原訴字第149、163號中華民國112年3月30日、1
12年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年
度偵字第5440號；追加起訴案號：同署111年度偵字第6636號）
，分別提起上訴，經本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
(一)按「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第 3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。」刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條定有明文。 (二)就本案上訴範圍部分，上訴人即被告朱靜文(下稱被告朱靜 文)於本院審理時陳稱：「對於原判決罪跟刑(即原審民國1 12年3月30日111年度原訴字第149、163號判決，下稱甲判 決)都上訴」(見本院原上訴45卷第156頁)，上訴人即被告 林威良(下稱被告林威良)則表示：「僅針對原判決量刑部 分(即原審112年6月21日111年度原訴字第163號判決，下稱 乙判決)上訴，其他部分不在上訴範圍。」(見本院上訴87 卷第176頁)，則在檢察官未對甲、乙判決提起上訴之情況 下，依首揭規定，本案本院審理範圍，就被告朱靜文部分 ，為甲判決全部(即認定事實、論罪、科刑及沒收)，就被 告林威良部分，僅限於乙判決所處之刑，至認定事實、論 罪、沒收部分，不在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑訴法第373條定有明文。本案經本院就前揭審理範圍審理
結果，認：
(一)甲判決以被告朱靜文犯毒品危害防制條例(下稱毒品條例) 第4條第2項販賣第二級毒品罪，共2罪，持有毒品之低度行 為均為販賣毒品之高度行為所吸收，就犯罪事實欄一部分 ，係單獨販賣第二級毒品(公訴意旨認被告朱靜文與被告林 威良共同販賣第二級毒品，尚有誤會)，就犯罪事實欄二部 分，與被告林威良均論以販賣第二級毒品之共同正犯，均 依刑法第59條規定減輕其刑(被告朱靜文於偵查及原審審判 中均否認販賣第二級毒品罪〈僅承認幫助施用第二級毒品罪 ，見原審原訴149卷第62頁〉，且本案係員警偵辦被告林威 良販毒案件而發覺被告朱靜文販毒行為，並無毒品條例第1 7條第2項、第1項規定之適用)，於確認處斷刑範圍後，依 刑法第57條規定審酌相關量刑因子，分別量處有期徒刑5年 6月、5年7月，再審酌2罪之時間間隔、手段、結果等因素 ，合併定應執行有期徒刑5年11月，再依毒品條例第19條第 1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定 ，就未扣案供犯罪所用之VIVO型號手機(含門號0000000000 號SIM卡1張)及未扣案犯罪所得新臺幣(下同)2,000元，宣 告沒收及追徵其價額。
(二)乙判決以被告林威良犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，持有毒品之低度行為均為販賣毒品之高度行為所 吸收，與被告朱靜文均論以共同正犯，並依刑法第47條第1 項規定裁量加重其刑，復依毒品條例第17條第2項規定減輕 其刑(被告林威良供出毒品上游販賣毒品予其之時間，均晚 於本案被告林威良販賣毒品予胡心甫之時間，且被告林威 良於同時期內尚涉嫌多次販賣毒品案件，難認其本案犯行 有何足以引起一般人同情之緣由，無毒品條例第17條第1項 、刑法第59條規定之適用)，依刑法第71條規定先加後減， 確認處斷刑範圍後，依刑法第57條規定審酌相關量刑因子 ，量處有期徒刑5年6月。
(三)甲、乙判決之認事用法並無不當，且宣告刑均係從處斷刑 之低度予以量處，量刑(含被告朱靜文之定應執行刑)並無 違法不當，對被告朱靜文所為沒收之宣告亦無違誤，均應 予維持，爰依前揭規定，引用甲、乙判決書記載之事實、 證據及理由，復就乙判決證據部分補充「被告林威良於本 院審理時之自白(見本院上訴87卷第189頁)」。 (四)又甲判決主文欄第4行諭知「又犯販賣第二級毒品罪」，然 於事實欄二已載明「朱靜文、林威良...共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡...」，復於理由欄 說明「被告朱靜文與被告林威良就犯罪事實二具有犯意聯
絡、行為分擔，應論以共同正犯」，「爰審酌被告朱靜文. ..共同販賣甲基安非他命供人施用...」，足見主文欄第4 行顯係漏載「共同」，且不影響全案情節與判決之本旨(最 高法院93年度臺非字第229號判決參照)，應予更正為「又 共同犯販賣第二級毒品罪」。
三、被告2人上訴意旨：
(一)被告朱靜文部分：甲判決事實欄一部分，因證人即購毒者 李清田無購毒管道，由伊代為出面向被告林威良購毒，將 李清田交付之新臺幣(下同)2,000元轉交被告林威良，再將 被告林威良交付之毒品轉交李清田，伊並非向被告林威良 購毒後轉賣予李清田，亦未從中獲得任何利益，無營利意 圖；就甲判決事實欄二部分，伊與被告林威良有主僱關係 ，亦有2年交誼，僅係受被告林威良之託，為被告林威良交 付毒品予證人即購毒者胡心甫，情有可原，且毒品交易均 係胡心甫與被告林威良聯繫，數量及價格，亦由渠2人議定 ，胡心甫並未交付價金予伊，伊亦未從中獲得任何利益。 (二)被告林威良部分：伊雖構成累犯，然施用與販賣毒品罪質 不同，尚難加重其刑；又伊已供出毒品上游「阿佑」、「 陳勝雄」等具體姓名年籍及犯罪情節，偵查機關當可發動 調查而查獲，應有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適 用；再伊僅販毒1次、對價4,000元、販毒數量非高，不法 程度與大、中盤毒梟有別，且伊非沉溺毒品而販毒謀利， 亦非任意兜售毒品予陌生人，本案情輕法重，請適用刑法 第59條酌減其刑規定。
四、經查：
(一)關於被告朱靜文部分：
1、被告朱靜文販賣第二級毒品予李清田部分
(1)按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品 之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行 為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應 視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究 係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之 交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若 被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、 交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品 施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品， 係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張 毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬於毒品條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主 間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為
聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告之單獨販 賣行為(最高法院112年度臺上字第2270號判決參照)。查 ：
①李清田於111年6月19日6時30分許，向被告朱靜文表示要 購買毒品，嗣2人相約在被告林威良位於花蓮縣○○鄉○○ 路住處前，被告朱靜文先向在車上之李清田收取2,000 元，再向被告林威良取得毒品及交付2,000元後，嗣交 付該毒品予李清田等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審 及本院審理時供承在卷(見警2125卷第11、13頁，偵544 0卷第84、85、220、221頁，原審原訴149卷第63、64頁 ，本院原上訴45卷第156頁)，核與證人即購毒者李清田 於警詢及偵訊時之證述(見警2125卷第45至55頁，偵544 0卷第67至69、73至77頁)、證人即被告林威良於警詢及 偵訊中之證述(見警2125卷第39至42頁，偵5440卷第91 至101頁)相符，並有被告朱靜文與李清田之LINE對話紀 錄截圖(見警2125卷第63至67頁)、毒品交易照片(見警2 125卷第29至33頁)、行動電話(見警2125卷第73至79、8 1至87頁)扣案可佐，足見被告朱靜文所為係屬構成販賣 毒品罪之重要核心行為。
②李清田與被告林威良互不相識，2人間亦無聯絡方式，僅 得透過被告朱靜文，被告林威良並不知悉被告朱靜文事 後再將毒品交付予他人，李清田亦不知「藥頭(交付毒 品予被告朱靜文之人)」為何人等情，業據被告朱靜文 、被告林威良及李清田供證在卷(見警2125卷第40頁， 見偵5440卷第75、84、95、107頁，原審原訴149卷第63 、64頁)，核與毒品交易照片所示內容相符(見警2125卷 第29、31頁)，果被告朱靜文僅係立於買方李清田之立 場，代李清田聯繫被告林威良購買毒品，何以李清田已 在毒品交易現場附近，被告朱靜文向李清田收取2,000 元時，卻未偕同李清田走至騎樓向被告林威良購毒，反 獨自1人向被告林威良購毒，再將毒品交付李清田？可 見被告朱靜文已有阻斷毒品施用者李清田與毒品提供者 即被告林威良之聯繫管道，尚不因毒品交易行為僅有短 短幾分鐘，遽認被告朱靜文未有阻斷李清田與被告林威 良之聯繫管道。
③細繹被告朱靜文與李清田之LINE對話紀錄，李清田稱： 「中午拿一個來宿舍」，被告朱靜文回稱：「現金」， 李清田表示：「25？」，被告朱靜文回稱：「3可？」 ，李清田表示：「那不用了」，被告朱靜文回稱：「我 問」，李清田問稱：「問到哪去了」(並以語音聯繫被
告朱靜文未果)，被告朱靜文回稱：「你」(並收回訊息 )(見警2125卷第32頁)，可徵被告朱靜文與李清田就購 毒金額數量尚可磋商，顯非單純立於買方李清田之立場 ，代李清田出面向被告林威良購毒。
④綜前，被告朱靜文所為係屬構成販賣毒品罪之重要核心 行為，且已阻斷毒品施用者李清田與毒品提供者即被告 林威良之聯繫管道，更與李清田就購毒金額數量磋商， 顯非單純立於買方李清田之立場，代李清田出面向被告 林威良購毒，可見其向被告林威良購買毒品(調貨)行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管 道之特徵，且因被告林威良與李清田間並無直接關聯， 無從認被告朱靜文係立於買方李清田立場，為買主李清 田代為聯繫購買毒品，依前揭說明，此部分毒品交易行 為，自僅屬被告朱靜文之單獨販賣行為，被告朱靜文辯 稱：其所為僅係幫助施用毒品，或僅係價金與毒品之中 間轉達者，並非販賣毒品予李清田等語(見本院原上訴4 5卷第173頁)，均無可取。
(2)被告朱靜文另辯稱：其未於毒品交易中獲得利益，無營 利意圖等語。惟按毒品條例第4條規定之販賣毒品罪，係 以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要 件，至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否 為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數 量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物 品、減省費用等亦均屬之(最高法院108年度臺上字第212 0號判決參照)。被告朱靜文於偵訊中供承：「(問：你上 開行為是否有好處或抽成？)都沒有，只是讓我下次跟林 威良拿安非他命時，可以用欠的，比較好講話」(見偵54 40卷第107頁)，再於原審審理時直言：「(問：你的意思 是否為你有問林威良幫他牽線販賣毒品他會讓你下次賒 帳？)對」(見原審原訴149卷第131頁)，而被告朱靜文亦 自承曾向被告林威良購毒等語(見警2125卷第13、14頁， 偵5440卷第85、86頁)，又供謂：其曾向被告林威良購買 毒品2次，「我都是用賒欠的」等語(見偵6636卷第101頁 )，可見被告朱靜文主觀上已認為其於毒品交易中可受有 利益；況被告朱靜文於案發時為李清田僱用之員工，2人 認識僅約2月(見警2125卷第53頁，偵5440卷第68頁)，交 誼甚淺，果無利可圖，被告朱靜文殊無甘冒遭查獲及重 罰之風險，無端於毒品交易過程中親送毒品予李清田之 理。是被告朱靜文上開所辯，亦非可採。
2、被告朱靜文共同販賣第二級毒品予胡心甫部分：
(1)按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀 之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例， 舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為， 皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行 為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行 為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、 收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其 是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬， 均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯(最高法院111年度 臺上字第1194號判決參照)。查：
①被告林威良與胡心甫於111年4月8日9時許聯繫後，約定 以4,000元價格販賣毒品2包予胡心甫，被告林威良指示 被告朱靜文於同日11時許，在花蓮縣○○鄉○○○街00號巷 口，將毒品2包交付胡心甫，嗣被告林威良介紹工作給 胡心甫，胡心甫則將薪資報酬4,000元抵償予被告林威 良等情，迭據被告朱靜文於警詢、偵訊、原審及本院審 理時供承在卷(見警2151卷第11頁，偵6636卷第99頁， 原審原訴163卷一第117、118頁，本院原上訴46卷第151 頁)，核與證人即購毒者胡心甫於警詢及偵訊中之證述( 警2151卷第14至16頁，偵6636卷第141、143頁)、被告 林威良於警詢及偵訊中之證述(警2151卷第2頁，偵6636 卷第163、164頁)相符，並有被告林威良與被告朱靜文L INE對話紀錄截圖(警2151卷第4至8、17至18頁)、搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表所載證物(警2151卷第25至2 9頁)扣案可佐，足見被告朱靜文之送貨行為係屬販賣毒 品罪構成要件以內之行為。
②被告朱靜文係依被告林威良指示送毒予胡心甫，且交毒 時間地點，均係被告林威良與胡心甫事先聯繫相約，業 據被告2人於原審行準備程序時供承在卷(見原審原訴16 3卷一第116至118頁)，參以被告朱靜文於送毒予胡心甫 後，旋向被告林威良以LINE簡訊回報「好了」(見警215 1卷第7頁)，可見被告朱靜文係立於販毒者即被告林威 良之立場，為被告林威良交付毒品予胡心甫。
③依被告2人之對話紀錄，被告朱靜文送毒予胡心甫後，被 告林威良詢問「錢有給妳嗎？」，被告朱靜文回稱「沒
給阿」(見警2151卷第7頁)，而胡心甫證謂：「到場後 ，我跟朱靜文說，錢的部分會再跟林威良算」(見警215 1卷第15頁)，可徵被告朱靜文知悉胡心甫係先以賒欠購 毒款方式向被告林威良購毒；足見被告朱靜文主觀上知 悉其所交付之毒品，係被告林威良販賣予胡心甫。 ④綜前，被告朱靜文依販毒者即被告林威良指示，所為送 貨行為係屬販賣毒品罪構成要件之行為，且其主觀上亦 知悉被告林威良與胡心甫從事毒品交易，不論被告朱靜 文送毒時間非長，且係基於與被告林威良為主僱關係、 2年情誼(見本院原上訴46卷第151、153頁)等動機，依 前揭說明，均不能僅評價為販賣毒品罪或施用毒品罪之 幫助犯，而應成立共同販賣第二級毒品罪，被告朱靜文 此部分所辯，尚非可採。
(2)至被告朱靜文辯稱：其未向胡心甫收取購毒價金，亦未 從中獲得任何利益，無營利意圖等語，然被告朱靜文於 偵訊中供承：「(問：你幫林威良送貨有無好處？)林威 良會讓我賒」(見偵5440卷第223頁)，且若無利可圖，被 告朱靜文殊無甘冒遭查獲及重罰之風險，無端於毒品交 易過程中親送毒品予胡心甫之理，況依前揭說明，縱被 告朱靜文係基於幫助販賣之意思，抑或未自被告林威良 處獲取報酬，其既已參與販賣毒品罪之重要核心行為， 均不能僅評價為販賣毒品罪及施用毒品罪之幫助犯。是 被告朱靜文此部分所辯，亦非可採。
(二)關於被告林威良部分：
1、刑法第47條第1項規定累犯加重其刑部分： (1)按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事 項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法 院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重 其刑之裁判基礎。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法 第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符 罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之 可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包 括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質(故意或過失) 、前案徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動)、再犯之原因、兩罪間之差異(
是否同一罪質、重罪或輕罪)、主觀犯意所顯現之惡性及 其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致 生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重 最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重 其刑之事項」，自負較為強化之說明責任(最高法院111 年度臺上字第4354號判決參照)。又證據以其是否由其他 證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀 錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人 員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑 執行完畢之原始證據，而屬派生證據。當事人如已承認 該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派 生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最 高法院111年度臺上字第4442、3143號判決參照)。另法 院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡 量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若 其裁量合於累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當 或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與行為人前 後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無 必然之關聯(最高法院110年度臺上字第6218號判決參照) 。
(2)經查：
①檢察官於原審審理時以被告林威良之臺灣高等法院被告 前案紀錄表，主張被告林威良構成累犯之前科紀錄等事 實，以及應依刑法第47條第1項規定加重其刑(見原審原 訴163卷二第109頁)，被告林威良對於前開前案紀錄表 ，於本院審理時表示「同意作為證據使用(辯護人亦表 示「同意作為證據使用」)」(見本院上訴87卷第192頁) ，足見檢察官業已具體主張被告林威良本案犯行合於累 犯規定及應加重其刑，復具體指出證明之方法，而被告 林威良及其辯護人於本院審理時就前案紀錄表表示同意 作為證據使用，則依前揭說明，前開前案紀錄表自得作 為判斷之依據。
②被告林威良前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方 法院以109年度花簡字第127號簡易判決處有期徒刑2月 ，嗣經同院以109年度簡上字第11號判決駁回其上訴而 確定，並於109年11月12日易科罰金執行完畢(下稱前案 )等情，有前開前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之共同販賣第 二級毒品罪，自構成累犯。
③本院審酌被告林威良於前案雖係易科罰金執畢，然其執
畢日距本案犯行時為1年4月餘，屬5年內之初期，且前 案施用毒品固屬自我戕害行為，然與本案同係毒品所衍 生之犯罪，罪質相似，再衡酌其於本案之犯罪動機、目 的、年齡、性格、生長環境、學識、經歷等，堪認檢察 官主張被告林威良於本案具有特別惡性(見原審原訴163 卷二第109頁)，為有理由，且裁量加重其本刑尚不致生 其於本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而符罪刑相 當原則，爰加重其刑。辯護人辯稱：前案與本案罪質不 同，無須依累犯加重其刑等語(見本院上訴87卷第194頁 )，然因前案與本案之犯罪類型、罪名是否相同或罪質 是否相當，與累犯加重其刑並無必然之關聯，是其此部 分所辯，尚非可採。
2、毒品條例第17條第1項規定減免其刑部分： (1)按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」毒品條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品 來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源， 與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘行為人所犯 該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或 共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品 之時間，惟其被查獲之案情與行為人自己所犯該條項所 列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減免其刑之規 定(最高法院112年度臺上字第2012號判決參照)。又所謂 查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有 罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至 起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上 開減免其刑之寬典(最高法院112年度臺上字第3945號判 決參照)。再法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院 既於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否 符合毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，以資審認， 自難指有調查職責未盡之違法(最高法院112年度臺上字 第3177號判決參照)。另所稱「因而查獲」之「查獲」係 屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院 職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性 。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事 實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之 重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而
法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵 查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實 ，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據(最高法院 112年度臺上字第3636號判決參照)。
(2)查：
①被告林威良固供出毒品上游為「阿佑」即林佑庭(見原審 原訴163卷一第165至168、173、174、178、179、181、 184頁)，然為林佑庭否認(見原審原訴163卷一第201至2 03頁)，且細繹桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案 件報告書所載，林佑庭涉嫌販賣毒品予被告林威良之時 間為「111年6月3日5時50分」、「111年6月30日11時」 、「111年7月6日22時」(見原審原訴163卷一第157至16 4頁)，在時序上均晚於本案被告林威良販賣毒品予胡心 甫之時間「111年4月8日」，是被告林威良所供出毒品 上游林佑庭部分，顯難認與本案被訴犯行具有直接關聯 性，尚難依毒品條例第17條第1項規定減免其刑。 ②被告林威良另供出毒品上游為「陳勝雄」，且承辦員警 亦將陳勝雄涉嫌販毒犯行報請臺灣花蓮地方檢察署(下 稱花蓮地檢署)檢察官指揮偵查(見原審原訴163卷一第1 55頁)，惟細繹被告林威良警詢筆錄指證陳勝雄販毒予 其之時間，分別為「111年4月13日或14日」、「111年4 月17日或18日」(見原審原訴163卷一第212頁)，在時序 上亦均晚於被告林威良販賣毒品予胡心甫之時間「111 年4月8日」，況花蓮地檢署檢察官就被告林威良指證陳 勝雄販毒犯行，業以112年度偵字第1532號為不起訴處 分(見本院上訴87卷第139至141頁)，是被告林威良所供 出毒品上游陳勝雄部分，顯難認與本案被訴犯行具有直 接關聯性，亦難認員警因其供述而查獲陳勝雄販毒犯行 ，尚難依毒品條例第17條第1項規定減免其刑。 ③至辯護人辯稱：若經傳訊證人莊勝峰，即可證明陳勝雄 稍早於本案犯行前，已有販毒予被告林威良等語(見本 院上訴87卷第194頁)，查本院非屬調查或偵查犯罪機關 ，又本院就有無因被告林威良之供述因而查獲陳勝雄乙 節函詢偵查機關，花蓮地檢署檢察官於本案言詞辯論終 結前函覆前揭不起訴處分書(見本院上訴87卷第127至15 3頁)，是依現有證據，顯難認陳勝雄販毒予被告林威良 之犯行業經調查或偵查機關查獲，是辯護人此部分所辯 ，尚非可採。
3、刑法第59條規定減輕其刑部分：
(1)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。該條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判 決參照)。又刑法第59條係立法者賦予審判者之自由裁量 權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指 與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然 不同之領域(最高法院104年度臺上字第277號判決參照) 。
(2)被告林威良雖於偵查及歷審中均自白犯行，復告發毒品 上游犯行及配合偵查，犯罪後態度非差，且販毒對象僅1 人，販賣金額及數量固非鉅大，與大、中盤毒梟有別。 惟查：
①被告林威良若係大、中盤毒梟，審酌其販賣毒品之數量 、次數、所生危害等節，在刑種之選擇及刑度之宣告， 顯無可能擇以如乙判決從低度處斷刑作為量刑出發點， 則以被告林威良本案所為與大盤毒梟有別為由，實難推 出有「情堪憫恕」之情。
②被告林威良除本案犯行外，於同時期內另涉嫌多起販賣 、轉讓第二級毒品案件(本院112年度上訴字第18號〈第 一審法院花蓮地院111年度訴字第172號〉、花蓮地院111 年度訴字第178、184號)，縱販賣及轉讓毒品對象非陌 生人，亦僅係防免自身犯行遭警查緝，所為已助長毒品 之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕；再 考以其前有多項販賣、施用毒品等前科紀錄(見本院卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，則以被告林威良行 為時已00歲餘、自述國中肄業之教育及智識程度等情， 本案所為顯非一時短於思慮而為，可徵其自身已深陷毒 害，尤見其惡性及對於法秩序之敵對。
(3)綜前，被告林威良就其所犯販賣第二級毒品罪，先依累 犯裁量加重其刑後，再依毒品條例第17條第2項規定減輕 其刑，定其處斷刑範圍(5年1月以上有期徒刑)而宣告有
期徒刑5年6月，應無仍嫌過重之情，再參以刑法第59條 之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定原則)，是被告林威良所為上揭犯行， 在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59 條規定之要件不合，尚無酌減輕其刑之適用，被告林威 良此部分所請，尚非可採。
五、綜上所述，被告朱靜文、林威良之上訴，均為無理由，咸應 予以駁回。
據上論斷，應依刑訴法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林英正偵查起訴及追加起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭
法 官 張健河
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
甲判決：
臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度原訴字第149號
111年度原訴字第163號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 朱靜文
選任辯護人 黃健弘律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5440號）及追加起訴(111年度偵字第6636號)，本院合併判決如下：
主 文
朱靜文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，未扣案VIVO型號手機(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年柒月。應執行有期徒刑伍年拾壹月。
事 實
一、朱靜文已知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，由朱靜文向林威良(所涉販賣第二級毒 品部分，已經本院以111年度訴字第172號審結)購得第二級 毒品甲基安非他命1包後，於民國111年6月19日7時25分許， 在花蓮縣○○鄉○○路000○0號，將上開購得之第二級毒品甲基 安非他命1包，以新臺幣(下同)2000元販賣予李清田。二、朱靜文、林威良均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第二級