臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度上訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 廖經武
選任辯護人 柏仙妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 戴雲平
潘智安
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度原訴
字第130號中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方檢察署111年度偵字第962、4018號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴均駁回。
戴雲平、潘智安均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並應各向公庫支付新臺幣參萬元，及各於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適 與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於 其他部分，則非第二審法院審判範圍。本件檢察官未提起上 訴，上訴人即被告（下稱被告）廖經武、戴雲平、潘智安 上訴指摘原審量刑不當，並於本院審理時表明僅就量刑上訴 （本院卷第9-10、23-29、31-41、128、171頁）。依上開說 明，本院審理範圍僅限於原判決對被告3人所處之刑，即以 原判決就被告3人所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量 刑及其裁量審酌事項是否妥適，不及於原判決對其等所認定
之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，合先敘明。二、被告廖經武、戴雲平上訴意旨略以：請依刑法第59條減輕其 刑並宣告緩刑等語；被告潘智安上訴意旨略以：原判決刑期 過重，影響生活，請為緩刑宣告等語。
三、上訴駁回之理由
㈠原審審理後，以被告廖經武所為，係犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2款、第3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布 詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起 犯罪組織罪，所犯上開2罪為想像競合犯，應從一重論之發 起犯罪組織罪處斷；被告戴雲平、潘智安所為，均係犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上共同以網 際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，所犯上開2罪為想像競合犯 ，均應從一重之3人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取 財未遂罪處斷，因被告廖經武就發起犯罪組織之犯行及被告 戴雲平、潘智安就參與犯罪組織之犯行，於偵查及原審審理 中均坦承犯罪，其等就3人以上共同以網際網路對公眾散布 詐欺取財之犯行均屬未遂，就被告廖經武所犯從一重處斷之 發起犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定 減輕其刑；就被告戴雲平、潘智安所犯從一重處斷之3人以 上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪，依刑法第25 條第2項規定減輕其刑，至於被告廖經武所犯輕罪依未遂規 定減輕其刑及被告戴雲平、潘智安所犯輕罪依組織犯罪防制 條例第8條第1項後段規定減輕其刑部分，均於量刑時併予審 酌。以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思以正當方式 賺取金錢，為圖不法私利，由被告廖經武發起本案犯罪組織 ，被告戴雲平、潘智安加入並擔任撥打電話之人員，以網際 網路傳送群呼音檔之方式詐騙大陸地區人民，該組織集團性 犯罪方法若經既遂，所造成被害人財產損害之程度與範圍明 顯高於一般詐欺犯行，犯罪行為所生潛在危害甚大，所為甚 有不該；被告3人犯後均能坦承犯行，態度均尚可；兼衡被 告廖經武自述高職畢業，目前無業，需要扶養母親之生活狀 況，被告戴雲平自述高職肄業，目前從事工程業，需要扶養 父母之生活狀況，被告潘智安自述高中肄業，現從事外送工 作，需要扶養母親之生活狀況等一切情狀，分別量處被告廖 經武有期徒刑1年6月，被告戴雲平、潘智安各有期徒刑6月 。
㈡被告廖經武、戴雲平均無刑法第59條之適用： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查被告廖經武所犯從一重處斷之發起犯罪組織罪，經 依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，最低 本刑已降至有期徒刑1年6月；被告戴雲平所犯從一重處斷之 3人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪，依刑 法第25條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑6 月，均已減輕甚多，且考量現今詐欺集團犯罪猖獗，嚴重影 響社會金融秩序，造成廣大民眾財產損失，而被告廖經武、 戴雲平正值青壯年，均非無謀生能力之人，被告廖經武竟發 起本案詐欺機房之犯罪組織，身居要角並主導該犯罪組織之 運作，被告戴雲平則加入該犯罪組織，實際實施詐騙行為， 其等犯罪情狀，實難引起社會一般人之同情，難認有何顯可 憫恕、情輕法重之處，是依前揭說明，自無依刑法第59條規 定再予酌減其刑之餘地，被告廖經武及辯護人與被告戴雲平 上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。 ㈢按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原 判決已詳細審酌刑法第57條科刑事項之一切情狀，予以綜合 考量後，在法定刑內對被告廖經武量處有期徒刑1年6月；對 被告戴雲平、潘智安均量處有期徒刑6月，原判決所處刑度 與罪刑相當原則及比例原則均無悖，核屬妥適，且已屬法定 最低刑度。據此，被告3人上訴意旨仍執上情，請求從輕量 刑，均無理由，應予駁回。
四、緩刑部分
㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後 ，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之 觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方 式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措 施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人
對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行 為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執 行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時， 亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（ 參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑 ，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量 之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法 院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意 旨參照）。
㈡被告廖經武及辯護人上訴請求宣告緩刑，本院審酌被告廖經 武前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足稽，惟被告廖經武係發起本案 詐騙犯罪組織，並為建置、招募他人加入該犯罪組織者，且 擔任現場管理人，該犯罪組織並已著手對被害人施以詐術， 雖尚無被害人因此受騙匯款，惟被告廖經武係屬本案最核心 人物，其因財產觀念偏差，明知違法仍貪圖快速獲利而為本 案犯行，該犯罪組織人數非少並具備一定規模及組織，況且 ，現今詐欺集團橫行當道，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一 空，且求償無門，造成高度之民怨與社會不安，其所為顯非 一時失慮之偶發性犯罪，本院綜合上情，認對被告廖經武所 宣告之刑，不宜宣告緩刑。
㈢被告戴雲平、潘智安前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院考 量其等因一時失慮，加入本案犯罪組織擔任第1線人員即假 冒為大陸地區通信局人員，甫加入數日，即為警查獲，犯後 均坦承犯行，深表悔意，經此偵審教訓，當知所警惕，信無 再犯之虞，其等為偶發之初犯，以刑事法律制裁本即屬最後 手段性，刑罰對於其等之效用有限，作為宣示之警示作用即 為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作 用，更可達使其等自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果， 因認對被告戴雲平、潘智安所宣告之刑，均以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑2年 ，以啟自新。另本院為促使被告戴雲平、潘智安記取教訓及 對社會付出貢獻，並導正其法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第4款、第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知其等均於 緩刑期間付保護管束，並應各向公庫支付新臺幣3萬元，及
各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以維法 治，並觀後效。被告戴雲平、潘智安此項緩刑之負擔，乃緩 刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定， 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘 明。
五、被告廖經武經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
六、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官蔡英俊、鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 書記官 陳有信