臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第117號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被上訴人 李正存
戴四貞
戴呂翠娥
追加被告 李劉素秋
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國112年3月3日臺灣雲林地方法院111年度訴字第673號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年10月11日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人戴四貞、戴呂翠娥與被上訴人李正存、追加被告李劉素秋間，就被上訴人李正存所有坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分4分之1，於民國89年8月29日為登記權利人戴罔貴所設定登記如附表一所示之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人戴四貞、戴呂翠娥應將前項普通抵押權登記予以塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人戴四貞、戴呂翠娥於繼承被繼承人戴妘軒之遺產範圍內連帶負擔，被上訴人李正存於繼承被繼承人李寶存之遺產範圍內、追加被告李劉素秋應與被上訴人戴四貞、戴呂翠娥負擔其中之二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審對被上訴 人起訴請求確認被上訴人李正存（下逕稱李正存）所有坐落 雲林縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分4分之1（下稱 系爭應有部分），於民國89年8月29日為登記權利人戴罔貴 所設定登記如附表一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權） 所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在；嗣於上訴後，本於 系爭抵押權及系爭債權之同一法律關係，補正主張被上訴人 戴四貞、戴呂翠娥（下逕稱戴四貞、戴呂翠娥）與李正存、 李劉素秋間之系爭債權不存在，並追加李劉素秋為被告，請
求確認戴四貞、戴呂翠娥與李正存、追加被告間，就李正存 所有系爭應有部分，於89年8月29日為登記權利人戴罔貴所 設定登記之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。經核上訴 人之原訴及追加之新訴之基礎事實同一，原訴所主張之事實 及證據資料，於追加之新訴得加以利用，且稽之其以系爭債 權法律關係雙方當事人為共同被告提起確認之訴，始能解決 紛爭，應不至過度妨礙追加被告之程序權保障及審級利益， 符合訴訟經濟及紛爭解決一次性原則。則上訴人所為訴之追 加，核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、被上訴人及追加被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：李正存積欠伊債務迄未清償，經伊持原法院91 年度執字第3294號債權憑證（下稱系爭債證），向原法院民 事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行李正存所有系爭應 有部分（111年度司執字第30454號，下稱系爭執行事件）， 因系爭應有部分前經訴外人即李正存之父李寶竹（已歿）為 戴四貞、戴呂翠娥之長女戴妘軒（已歿，原姓名戴罔貴）設 定系爭抵押權，擔保戴妘軒對李寶竹、追加被告之系爭債權 ，而經執行法院以拍賣無實益為由，終結系爭執行事件，致 伊對李正存之債權未能獲償。因系爭債權並不存在，基於抵 押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，惟李正存怠於行使 其權利等情。爰請求確認李正存所有系爭應有部分，於89年 8月29日為登記權利人戴罔貴所設定登記之系爭抵押權所擔 保之系爭債權不存在；並依民法第242條、第759條、第767 條第1項中段規定，代位請求戴四貞、戴呂翠娥應於辦理繼 承系爭抵押權登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之 追加）。上訴人之上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確 認戴四貞、戴呂翠娥與李正存、追加被告間，就李正存所有 系爭應有部分，於89年8月29日為登記權利人戴罔貴所設定 登記之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈢戴四貞、戴 呂翠娥應就前項土地於辦理繼承系爭抵押權登記後，將系爭 抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人及追加被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準 備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件上 訴人主張伊為李正存之債權人，李正存所有之系爭應有部分 有系爭抵押權之設定登記，影響伊債權之實現等情，已據其 提出系爭債證、原法院111年10月14日雲院宜111司執辛3045 4字第1114036601號執行命令（下稱執行命令）及土地登記 第一類謄本為證（見本院卷第107至122頁），則系爭抵押權 及其所擔保之系爭債權是否存在之法律關係，足使上訴人私 法上之地位有受侵害之危險，且此種不安狀態得以確認判決 加以除去，堪認上訴人提起本件確認之訴部分，有即受確認 判決之法律上利益，先予敘明。
㈡查如附表二所載之事實，有土地建物查詢資料、系爭債證、 執行命令、戶籍謄本、繼承系統表、家事事件（全部）公告 查詢結果、原法院112年8月3日雲院宜家溫決103繼292字第 1129006423號函及李正存稅務電子閘門財產所得調件明細表 在卷可考（見本院卷第73至74、107至117、125至131、193 頁、禁抄錄卷第5至6頁）。準此，系爭抵押權及系爭債權之 法律關係，原登記之抵押權人戴妘軒、債務人李寶竹均已死 亡，而戴四貞、戴呂翠娥為戴妘軒之繼承人，李正存為李寶 竹之繼承人，其等依民法第1148條第1項前段規定，應分別 承受其被繼承人財產上之一切權利、義務，堪以認定。 ㈢次按確認法律關係不存在之訴，依民事訴訟法第277條前段規 定，原則上應由主張法律關係存在之當事人負舉證之責任。 本件上訴人提起確認戴四貞、戴呂翠娥與李正存、追加被告 間之系爭債權不存在之訴，揆諸前揭舉證責任分配之法則， 應由被上訴人及追加被告就系爭債權存在之事實，負舉證之 責任。惟被上訴人及追加被告均未於言詞辯論期日到場，亦 未提出準備書狀作何聲明或陳述，則上訴人主張戴四貞、戴 呂翠娥與李正存、追加被告間，就李正存所有系爭應有部分 ，於89年8月29日為登記權利人戴罔貴所設定登記之系爭抵 押權所擔保之系爭債權不存在，要屬可採。
㈣又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第759條、第767條第1項中段、第242條 前段定有明文。次依民法第860條規定，稱普通抵押權者， 謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之 不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。衡諸普通抵
押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所 擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，因該抵押權失 所依附，要難認該抵押權已成立，此乃抵押權成立上（發生 上）之從屬性。又因繼承於登記前已取得之抵押權，依民法 第759條規定，固非經登記不得為處分；惟若於繼承開始時 ，該抵押權並不存在或早已消滅，繼承人並無因繼承而於登 記前取得該抵押權之情形，僅係單純繼承被繼承人所遺塗銷 該抵押權之義務者，自無應先辦理繼承登記後，再為塗銷抵 押權登記之問題。
㈤查系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，依抵 押權之從屬性，難認系爭抵押權已成立，故系爭抵押權為不 存在，應可認定。又戴四貞、戴呂翠娥並未繼承戴妘軒之系 爭抵押權，僅係單純繼承戴妘軒所遺塗銷系爭抵押權之義務 ，自無民法第759條規定之適用。準此，李正存所有之系爭 應有部分，因有系爭抵押權之設定登記，業已妨礙所有權之 圓滿，且使上訴人對李正存之債權難以實現，則上訴人為保 全其債權，本於李正存債權人之地位，依民法第242條前段 、第767條第1項中段規定，代位請求戴四貞、戴呂翠娥應將 系爭抵押權登記予以塗銷，要屬有據；至其請求戴四貞、戴 呂翠娥應辦理繼承系爭抵押權登記，即非可採。四、綜上所述，上訴人請求確認戴四貞、戴呂翠娥與李正存、追 加被告間之系爭債權不存在，並依民法第242條前段、第767 條第1項中段規定，請求戴四貞、戴呂翠娥應將系爭抵押權 登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，為 無理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人追加之訴，而就上 開應准許部分（不含追加之訴部分），為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求 不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同， 但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴，為有理由，應 予准許。
五、本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條 、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項、第463條、第3 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 洪挺梧
法 官 顏淑惠
上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
書記官 蘇玟心
附表一：普通抵押權：
㈠登記日期：民國89年8月29日。
㈡權利人：戴罔貴（嗣改名為戴妘軒，已歿）。㈢擔保債權總金額：新臺幣100萬元。
㈣存續期間：自民國89年8月28日至民國89年9月28日。㈤清償日期：民國89年9月28日。
㈥債務人：李寶竹（已歿）、李劉素秋。
㈦設定權利範圍：4分之1。
㈧設定義務人：李寶竹。
附表二：
㈠系爭應有部分為李正存所有，其上設定登記有附表一所示之系 爭抵押權。
㈡上訴人為李正存之債權人，持有原法院於92年12月19日核發之 系爭債證，曾另案對李正存向執行法院聲請強制執行系爭應有 部分（111年度司執字第30454號)，經執行法院核定系爭應有 部分之拍賣底價為873,000元，不足清償優先債權及執行費用 ，顯無拍賣實益為由，而將系爭執行事件予以終結。㈢戴罔貴即戴妘軒已於106年7月30日死亡，其全體繼承人為其父 戴四貞、母戴呂翠娥。
㈣李正存名下僅有系爭應有部分之財產。
㈤被繼承人李寶竹之法定繼承人李幸味、李易鴻、李劉素秋均已 抛棄繼承，其繼承人為李正存1人。
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