臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度金上訴字第1195號
上 訴 人
即 被 告 田嘉維
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年
度金訴字第337號中華民國112年6月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第17513號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑玖月。 理 由
一、本件審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自 同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別 定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指 出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認 定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就 原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審 審判範圍。
㈡查本件上訴人即被告田嘉維（下稱被告）不服原判決提起上 訴，於本院審判期日表明僅就原判決刑之部分提起上訴，對 於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法 條、罪名及沒收均無不服，並同意本案以原審認定之犯罪事 實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就科刑部 分調查證據及辯論（見本院卷第98至99頁）。依據前述規定 ，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他 部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院 審理範圍，先予指明。
二、上訴論斷之說明：
㈠被告上訴理由略以：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，且年僅 24歲，現有穩定工作（怪手駕駛），僅因一時失慮，致罹刑 典，且於偵查及審判中均坦承不諱，就其所犯過錯誠心認罪
，並有積極彌補告訴人之和解意願，足認其犯後態度良好， 具有深刻悔悟之心。又被告雖於原審審理過程中，僅與被害 人張芷寧達成和解並履行和解條件完畢，然因被告仍有積極 與其他被害人和解之意願，若於二審審理過程中達成和解， 不僅可迅速彌補被害人所受損害，亦可於酌定被告應執行刑 時，參酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及第1 0款「犯罪後之態度」時，予以從輕定被告之應執行刑。另 被告於本案所受刑之宣告，已足使被告習得教訓，且被告若 經諭知緩刑，於緩刑期内自應謹言慎行，以避免因再犯罪致 緩刑遭撤銷，其仍需承受相當之判決拘束力，應已足使被告 心生警惕而不再犯，並達到刑法一般預防之目的。綜上所述 ，原審所定應執行刑有期徒刑10月猶嫌過重，考量被告仍有 與被害人和解之可能性存在，請撤銷原審判決之應執行刑， 予以從輕定刑，並賜予緩刑宣告，以勵自新等語。 ㈡上訴駁回（即原判決宣告刑）部分：
⒈被告明示僅對於原判決量刑部分提起上訴，而按關於刑之量 定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行 為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其 所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（ 即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑 相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指 為違法。
⒉原判決就量刑部分說明：
⑴減刑事由：
①按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑作為裁量準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價 在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參 照）。經查，洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪 ，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」被告本案各該犯行 雖已分別從一重之刑法加重詐欺罪處斷，然其於審判中就洗 錢犯行均坦白承認，自應於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑 之事由。
②按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59 條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用（參照最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第 1165號及51年度台上字第899號判決意旨）。是法院審酌刑 法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量 ，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即 得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。而三 人以上共同詐欺取財罪，法定刑係1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科1百萬元以下罰金，然同為三人以上共同詐欺取財 之人，其行為動機不一，犯罪情節亦不相同，其法定刑1年 以上有期徒刑不可謂不重，查本案被告於審理中坦承犯行， 雖明知被害人損失數額不少，仍盡力與被害人商談調解，雖 因多數被害人無意願商談調解，而未能獲得大多數被害人之 諒解，然被告一再展現努力為其過錯彌補之心，且就成立調 解部分業已履行完畢，是本案若未酌減其刑，除有短期自由 刑之流弊，反不利被告以正當工作收入賠償被害人並復歸社 會。綜上，因認若科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重， 足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，況且刑罰僅係維持 社會存續發展之必要惡害，運用上本應有所節制，以符合「 刑罰謙抑性」之要求，爰就被告所犯之罪均依刑法第59條規 定酌減其刑。
⑵量刑審酌：爰審酌被告年齡尚淺，不思循正當途徑獲取財物 ，竟為貪圖輕易獲得金錢，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙 態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重， 更嚴重損及我國國際形象，仍為多次詐欺犯行，足見價值觀 念嚴重偏差，並造成被害人如附表所示之損害，所為實屬不 該，然念及被告犯後坦承犯行，並積極請求與被害人和解， 且業與附表編號2之被害人達成和解並履行完畢，有和解契
約書在卷可佐，犯後態度難謂不佳，兼衡被告自陳目前與母 親、妻小同住，有一稚子待其扶養，以駕駛挖土機為業，暨 其家庭、生活、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損 害程度、實際獲取之財物等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
⑶原判決已說明其減刑之依據及理由，並就被告所犯如附表各 編號之罪，均依刑法第57條各款所列情狀予以詳加審酌及說 明量刑理由如前，是經核原判決就量刑部分並無濫用裁量權 而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，爰予維持。至 被告雖於本院審理中與附表編號1所示被害人陳怡君成立調 解，同意分期賠償被害人陳怡君新臺幣（下同）10萬元，然 因原審已對被告依刑法第59條規定減刑並量處法定最低本刑 有期徒刑6月，本院無從再予寬減。是被告就原判決量刑部 分之上訴並無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判（即原判決定應執行刑）部分：
⒈按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號 刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其 應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪 之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決 所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將 執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。
⒉原判決對被告所為科刑，並無違誤，本院雖予以維持，然原 判決就被告所犯如附表所示6罪，其中編號1部分，業與被害 人陳怡君成立調解並同意分期賠償陳怡君10萬元，然因原審 已對被告依刑法第59條規定減刑並量處法定最低本刑6月， 本院無從再予寬減，固如前述，然被告於本院與被害人陳怡 君成立調解，其犯後態度與原審相較已有不同，而此部分情 節為原審未及審酌，而原判決就被告所犯如原判決附表編號 1之罪雖已量刑減刑後之法定最低本刑，本院已無從再為減 刑，然非不得於合併定其應執行刑部分再予考量上情酌減。 上訴意旨請求撤銷原判決之應執行刑，予以從輕定刑，依前 說明，為有理由，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分 撤銷。
⒊按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5 款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第 7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，
定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最 重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對 限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定 應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自 應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於 行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括 行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質 、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復 性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程 度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法 益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面， 包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯 罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、 行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠） 等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價 之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度 台上字第2307號判決意旨參照）。爰審酌被告所犯如附表各 編號所示之加重詐欺取財罪，犯罪方式與態樣，均屬雷同， 侵害同種類法益，各次犯行之時間，亦極為接近，為免被告 因重複同種類犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑 度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，故定如主文第 三項所示之應執行刑。
㈣不予被告緩刑宣告之說明：
⒈被告雖求為緩刑之宣告，惟按宣告緩刑與否，固屬實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除 應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫 不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再 犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌 ；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即 必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法 律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得 認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否 與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行 和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭 知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有 責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴 人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。 ⒉本件被告雖先後於原審、本院審理中分別與附表編號1、2所 示之被害人達成和解，同意分期賠償上開被害人損害，具有 悔意，固如前述。然審酌本件如附表編號1至6所示被害人之
被害金額高達116萬元；被告為詐騙集團提領之金額更高達4 07萬，且被告亦尚未與附表編號3至6所示之被害人達成和解 ，猶未填補上開被害人所受之損害，故本院認尚不宜為緩刑 之宣告，被告所請礙難准許，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官呂舒雯提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財 中 華 民 國 112 年 10 月 11 日附錄本案科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表：
編號 被害人 詐欺方法 匯款時間、金額 （新臺幣） 提領時間、地點、金額 證據資料 1 陳怡君 詐欺集團成員於111年2月21日以LINE暱稱「惠敏」向陳怡君佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致陳怡君陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 111年3月7日上午9時25分 10萬元 111年3月7日上午11時34分在第一商業銀行南科分行提領58萬元 內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第一中隊竹圍分隊受理案件紀錄表、受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、與LINE暱稱「LAZARD客服」的對話紀錄、LAZARD集保資金帳戶證明、即時轉帳匯款明細各1份 111年3月7日上午9時26分 1萬元 000年0月0日下午2時12分在第一商業銀行善化分行提領38萬元 111年3月7日上午9時27分 9萬元 2 張芷寧 詐欺集團成員於111年2月26日以LINE暱稱「徐惠敏」向張芷寧佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致張芷寧陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 111年3月7日上午9時35分 3萬元 111年3月7日上午11時34分在第一商業銀行南科分行提領58萬元 新北市政府警察局三重分局光明派出所受理各類案件紀錄表、受理案件案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、與LINE暱稱「LAZARD客服00015」、「徐惠敏」的對話紀錄、第一銀行自動付款交易明細表各1份 3 彭少怡 詐欺集團成員於000年0月間以LINE暱稱「惠敏」向彭少怡佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致彭少怡陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 111年3月4日上午11時19分 3萬元 000年0月0日下午3時28分提領12萬元 新北市政府警察局三重分局厚德派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、與LINE暱稱「惠敏」、「LAZARD客服00011」的對話紀錄、股票買賣交易紀錄、匯款明細各1份 111年3月7日上午9時25分 5萬元 111年3月7日上午11時34分在第一商業銀行南科分行提領58萬元 111年3月7日上午9時26分 4萬元 4 彭方怡 詐欺集團成員於000年0月間以LINE暱稱「惠敏」向彭方怡佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致彭方怡陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 000年0月0日下午2時44分、46分各匯款5萬元、3萬元 000年0月0日下午3時29分、29分、30分各提領3萬元、3萬元、2萬元 5 張秀珠 詐欺集團成員於111年2月21日以LINE暱稱「慧敏」向張秀珠佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致張秀珠陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 111年3月8日上午11時33分 3萬元 000年0月0日下午2時32分在第一商業銀行善化分行提領27萬5千元 高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、與LINE暱稱「市場經理」、「LAZARD客服」的對話記錄、台北富邦銀行帳戶封面及內頁明細、臺外幣交易明細各1份 111年3月9日上午10時13分 15萬元 000年0月0日下午2時12分在第一商業銀行善化分行提領38萬元 111年3月9日上午10時16分 5萬元 6 張筑媗 詐欺集團成員於000年0月00日間以LINE群組「實時莊家主力超短線操盤群S998」向張筑媗佯稱：可透過LAZARD軟體買賣股票獲利云云，致張筑媗陷於錯誤，遂依指示在右列時間將右列款項匯入本案帳戶 111年3月4日中午12時57分 5萬元 000年0月0日下午3時28分提領12萬元 苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所陳報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、匯款交易明細各1份 000年0月0日下午1時2分 5萬元 000年0月0日下午3時28分提領12萬元 111年3月7日上午11時14分 30萬元 111年3月7日上午11時34分在第一商業銀行南科分行提領58萬元 111年3月8日上午11時9分 10萬元 000年0月0日下午2時32分在第一商業銀行善化分行提領27萬5千元