臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度侵抗字第498號
抗 告 人
即 被 告 李高進
選任辯護人 陳崇善律師
上列抗告人即被告因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺南地方法院
中華民國112年7月20日裁定 (112年度聲字第1082號），提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：依照刑事訴訟法，法官應站在客觀中立立場 ，就檢察官提出之證據資料進行審理，除非檢察官事後增加 其他資料，法官就卷內檢察官未出證之證據資料，要求被告 或辯護人表示意見，即失客觀中立立場，明顯有偏頗之虞， 因此以言詞聲請法官迴避。
二、原裁定意旨略以：
㈠聲請人即被告（下稱被告）以受命法官於民國112年7月12日 進行準備程序時，就卷內檢察官未出證之「⒈車輛詳細資料 報表。⒉性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件代號與真實姓 名對照表。⒊告訴人奇美醫院驗傷採證照片。⒋告訴人安平心 寬診所111年12月6日診斷證明書」等證據方法，諭知被告、 辯護人及檢察官表示意見，據此主張受命法官已有偏頗之虞 聲請法官迴避。已失客觀中立立場，明顯有偏頗之虞，因此 以言詞聲請法官迴避。
㈡惟查，客觀以言，此究非受命法官與被告具有故舊恩怨等關 係，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不 能為公平審判之程度。
㈢刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第4款明定行合議審 判之案件，法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期 日前，由受命法官進行準備程序，處理有關證據能力之意見 。依刑事訴訟法第163條第2項、第3項之規定，法院仍有得 或依職權調查證據之權限及義務，並非全然依據當事人之聲 請或主張而為證據之調查；又準備程序雖尚非屬證據調查階 段，惟除檢察官提出者外之其他卷內證據未來既有可能成為 法院職權調查之標的，自有由受命法官於準備程序時依法詢 問當事人及辯護人對於證據能力意見之必要，而無違背公平 法院理念之情形，難謂其有偏頗之虞。本案受命法官於準備
程序時就卷內上述證據資料，詢問被告、辯護人及檢察官對 於證據方法之意見，平等給予雙方陳述意見之機會等情，業 經記載於筆錄，所為處置及訴訟指揮，核均無違法或不當之 處，被告及辯護人徒憑片面解讀與個人主觀見解，逕謂受命 法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，顯非依憑客觀可信之 事實而為指摘，難認有據。
㈣此外，被告復未提出其他具體事證釋明受命法官確有不能公 平審判而應迴避之情形，難認有構成法官迴避事由之依據， 再本件查無受命法官有刑事訴訟法第17條所列應自行迴避之 事由存在，無從依同法第18條第1款規定聲請迴避，因認本 件聲請為無理由，應予駁回。
三、被告抗告意旨略以：
㈠刑事訴訟法並非完全採辯論主義/辯論原則/當事人進行主義 等，而有部分職權主義之適用，然仍應以「公益」為法院發 動職權調查之限制，不應依循成規/慣例與習慣等，有害於 人民對於司法客觀/中立與公正之信賴。
㈡聲請法官迴避的要件，不再如同以往「官官相護」的從嚴解 釋，讓司法官只要在法庭上言行不妥、不當或違背訴訟之明 文或原則/經驗法則等，均足以構成迴避事由，那就會讓全 國的司法官知所警惕，謹慎而不再跋扈妄為，才有機會建立 讓人民信賴的司法。
㈢期盼能夠揚棄官僚化的舊見解，推陳出新，藉由新的司法實 務政策，推動司法為民服務的行動。
四、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各 款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或 除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始 得聲請法官迴避。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」 係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能 否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有 其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己片面、主觀之判 斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權， 當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、 適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍 不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依 據，更不得以此訴訟之進行與否，而謂有偏頗之虞，縱其訴 訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲明異議或其他救濟途徑之範疇 ，無從以此憑為聲請法官迴避之依據。從而當事人聲請法官 迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所 謂有偏頗之虞，例如法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係
，其審判恐有不公平者而言。若僅對於法官之指揮訴訟，或 其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院11 2年度台抗字第598號裁定意旨參照）。
五、次按「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人， 並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列 各款事項之處理：起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察 官所引應適用法條之情形。訊問被告、代理人及辯護人對 檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審 判程序或簡易程序。案件及證據之重要爭點。有關證據能 力之意見。曉諭為證據調查之聲請。證據調查之範圍、次 序及方法。命提出證物或可為證據之文書。其他與審判有 關之事項。」、「於前項第四款之情形，法院依本法之規定 認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」，刑 事訴訟法第273條第1項、第2項定有明文。參照92年2月6日 修正立法理由指明「刑事審判之集中審理制，既要讓訴訟 程序密集而不間斷地進行，則於開始審判之前，即應為相當 之準備，始能使審判程序密集、順暢。爰參考日本刑事訴訟 規則第194條之3規定，除修正、組合本條第1項、第2項之文 字內容外，並將準備程序中應處理之事項，增列其中，以資 適用。」、「…當事人對於卷內已經存在之證據或證物，其 證據能力如有爭執，即可先予調查，倘法院依本法之規定， 認定該證據無證據能力者，即不得於審判期日主張之，是有 第4款及第2項之規定，以節省勞費。…」，準此，刑事訴訟 關於「準備程序」之規定，主要目的在為「審判期日」做準 備，「審判期日」始為刑事審判之重心，為便於審判期日之 程序得以順利、迅速及有效的進行，除被告人別訊問外，對 於何種證據應於審判期日調查及其調查之範圍、次序及方法 ，乃於審判期日前行準備程序予以安排妥適，使審判期日之 調查證據程序得以順利有效的進行。則準備程序既係為審判 期日而準備，原則上應僅為「準備性」，而非代替審判期日 為調查證據之行為。參諸前揭第273條第1項首段法文既曰係 屬「處理」之事項，第1項第4款「有關證據能力之意見」， 第2項又規定「於前項第4款之情形，法院依本法之規定認定 無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」，可見受 命法官應就卷內證據方法予以處理，並將處理結果提供給合 議庭審酌、決定，如當事人對其證據能力有所爭執，受命法 官自得為有關證據能力有無之調查。本件受命法官於112年7 月12日準備程序期日，先就檢察官起訴提出之證據方法令被 告、辯護人及檢察官表示意見，再就前揭卷內已經存在但非 檢察官起訴主張之證據方法詢問意見，係踐行刑事訴訟法第
273條第1項第4款「有關證據能力之意見」之準備程序處理 事項，而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍，如當 事人或辯護人有爭議，自屬受命法官於準備程序應先行調查 之事項，以確定該等證據有無同條第2項所定得於審判期日 主張之情形，以發揮準備程序篩選證據能力並集中審理之效 能，抗告意旨遽此主張受命法官係依職權於準備程序代替合 議庭行調查證據程序，顯將受命法官於準備程序處理之事項 ，與行合議審判法院於審判期日之調查證據程序，有所混淆 而有誤解。從而，本件受命法官依刑事訴訟法第273條第1項 第4款踐行準備程序處理事項，難謂執行職務有何偏頗之虞 。
六、又法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義 之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權 調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。該規定前段重 在明示法院「職權調查之權能」，但書則側重法院「職權調 查之義務與範圍」，二者規範重點不同，應予辨明。是法院 認當事人主導之證據調查，與待證事實不具關連性或無足使 事實臻於明白仍有待澄清者，依該條第2項前段規定，本無 待聲請即得斟酌具體個案情形依職權調查證據。至法院不予 調查，違反前述但書所定「應職權調查」之義務，足以影響 判決結果者，則屬判決有無同法第379條第10款依本法應於 審判期日調查之證據未予調查而當然違背法令事由之問題。 是前述第163條第2項但書之規定，係用以規範法院應依職權 調查證據而有介入補充義務之情形；非謂僅但書所定義務職 權調查事項，始為法院得依職權調查之範圍。惟須注意在強 化當事人進行色彩之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據 僅具補充性、輔佐性，因此在例外允依職權調查證據之情況 下，為確保超然、中立立場，法院依前述規定依職權調查證 據前，均應依同條第3項之規定，先予當事人、代理人、辯 護人或輔佐人陳述意見之機會，乃屬當然（最高法院110年 度台上字第372號判決參照）。準此，刑事訴訟法在採行改 良式當事人進行主義下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法（刑事訴訟法第161條第1項），法 院固然受無罪推定原則及罪疑唯輕利歸被告原則的支配，但 參諸前揭刑事訴訟法第163條第2項例外規定法院「得」及「 應」依職權調查證據之補充性（即法院為發見真實，於公平 正義之維護或對被告之利益有重大關係事項時，法院仍有依 職權介入調查客觀上具有調查必要性之證據）。參以刑事訴 訟法第379條第10款規定「法院應於審判期日調查之證據」 ，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性
、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實、適用法律之 基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之，除依法無庸舉 證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應 摒除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查 為必要，否則仍不失為該款調查未盡之違法，復不因其調查 證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性 之介入而有差異（111年度台上字第5640號判決參照）。由 此可知，現行刑事訴訟法並非採完全的當事人進行主義，舉 證責任的分配並非等同於民事舉證責任的概念，刑事法院仍 負有一定範圍內的澄清義務，縱使當事人未為完足的舉證活 動，並不因而完全解除法院探知真相的義務，法院在事實未 臻明朗未能形成有罪與否之心證下，不能不調查便逕行裁判 ，且法院採為裁判基礎的訴訟及證據資料，也不以當事人所 主張或聲明者為限。調查證據既為法院審判的核心，對照刑 事訴訟法第273條第1項第5款「曉諭為證據調查之聲請」、 第6款「調查證據之範圍、次序及方法」，均屬受命法官於 準備程序應處理之事項，且在不能排除法院依刑事訴訟法第 163條第2項仍負有一定範圍之調查義務下，受命法官於準備 程序，就卷內已經存在未經當事人聲請調查之證據方法，提 示請當事人及辯護人表示意見，要屬踐行刑事訴訟法第273 條第1項第5款、第6款行準備程序範圍內事項，既有別於行 合議審判法院於審判期日所為之調查證據程序，難謂受命法 官此項執行職務有何偏頗之虞。
七、綜上所述，被告係就受命法官於準備程序職權指揮訴訟事項 所為指摘，主觀上將受命法官於準備程序處理之事項，與行 合議審判法院於審判期日之調查證據程序，有所混淆而生誤 解，被告亦未釋明受命法官與本案訴訟關係人有何故舊、恩 怨等關係，由其審判有不公平之虞之客觀事實。從而，原裁 定以本件無刑事訴訟法第17條所列法官應自行迴避之事由存 在，亦不符合同法第18條第2款足認法官執行職務有偏頗之 虞之情形，而駁回其聲請，已詳述理由，核無不合，被告徒 憑己見，執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 謝文心
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日