臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第799號
上 訴 人 吳瑞琪
即 被 告
選任辯護人 陳國瑞律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院111年度訴字第557號中華民國112年3月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8081號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳瑞琪犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年拾月。扣案如附表一編號1所示之行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及如附表一編號12所示現金其中新臺幣陸仟元，均沒收。 事 實
一、吳瑞琪明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，於民國111年6月15日15時24分、同 日16時51分許，以其所有如附表一編號1所示行動電話之LIN E通訊軟體與詹英達所有門號0000000000號SAMSUNG牌行動電 話之LINE通訊軟體聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，與詹 英達相約在嘉義縣○○鎮「○○○○」前交易，詹英達因故邀其友 人張强合陪同前往（檢察官起訴書誤載為張强合亦有施用海 洛因之需求，而推由詹英達出面聯繫、購買海洛因），嗣於 同日17時許，詹英達駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（ 下稱A車）搭載張强合、吳瑞琪駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車（下稱B車），先後抵達上址○○○○前，詹英達旋進入 吳瑞琪所駕駛B車之副駕駛座，吳瑞琪即以新臺幣（下同）6 ,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予詹英達，雙方 銀貨兩訖。詹英達購得上開海洛因後，旋駕車至○○○○附近某 處，將其甫購得之海洛因1包分裝成2包，並施用其中部分（ 所涉施用毒品罪部分，業經原審法院裁定觀察、勒戒確定） ，而後詹英達、張强合於同日18時許，駕駛A車返回其等位 於嘉義縣○○市○○○路00號0樓000室租屋處前時，詹英達因另 涉竊盜案件，為警持搜索票對其執行搜索，當場在其身上扣 得上開海洛因2包及上開門號SAMSUNG牌行動電話１支，始循 線查悉上情，警方並於111年7月20日7時許，持搜索票，至 吳瑞琪斯時位於嘉義縣○○鄉○○村○○街00巷00號居處執行搜索 ，扣得吳瑞琪所有如附表一所示之物。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、證人詹英達、張强合於警詢中之證述，無證據能力： 證人詹英達、張强合於警詢中所為之證述，係屬被告吳瑞琪 以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，又無例外得 作為證據之規定，復經被告及其辯護人於本院準備及審理程 序中表明不同意作為證據（見本院卷第118、216頁），依刑 事訴訟法第159條第1項規定，即不得作為本案裁判基礎之證 據資料。
二、其他供述證據部分：
㈠被告及其辯護人雖否認證人張强合之指認犯罪嫌疑人紀錄表 、以及嘉義縣警察局水上分局111年9月1日嘉水警偵字第111 0021886號函附證人詹英達涉犯持有、施用毒品之刑事案件 報告書(見本院卷第120頁)，然：
⒈惟按刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。 又按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 (最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號 判決意旨可資參照)。
⒉被告及其辯護人於原審準備程序時已明確表示，除證人詹英 達、張强合於警詢中之證述無證據能力外，其餘證據均同意 有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，僅爭執 證明力(見原審卷一第116、384至391頁)，依上開最高法院 判決意旨，當無令被告於本院再任意推翻其於原審之陳述，
因認此2項證據亦具證據能力。
㈡其他本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護 人於本院準備及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院 卷第118至120、214至220頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。三、其餘非供述證據：
其他資以認定本案犯罪事實之非供述證據，因查無係公務員 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，洵具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據
一、訊據被告吳瑞琪固坦承於前揭時間，持門號0000000000號行 動電話，以LINE通訊軟體與詹英達聯繫後，駕駛B車至○○○○ 前與詹英達見面等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因 6,000元予詹英達，辯稱：詹英達約我在○○○○前見面，我到 了之後，詹英達就坐上我的車副駕駛座，說要找我合資一起 去購買海洛因，說他高雄有朋友賣的比較便宜，我跟他說我 最近手頭比較不方便，其實我戶頭有錢，詹英達是找我要去 一起去向別人買毒品，怎麼變成他跟我買，這不是事實云云 。其辯護人亦為被告辯護稱：
㈠證人詹英達於警詢中對於警方所詢其購入海洛因之價格及數 量，僅提到價格，卻未提及重量，此與一般毒品交易雙方於 買賣毒品前均會就毒品價格及數量先為約定之情況不符，證 人詹英達不知所購毒品之重量，已有可疑。
㈡證人張强合應無與詹英達共同駕車與被告見面：⒈由監視錄影 中未能見到車中之張强合，且由錄影畫面詹英達是自駕駛座 下車，於畫面中未能見到張强合，無從認定副駕駛座或後座 有詹英達。⒉證人詹英達、張强合就其等於案發當天共乘A車 前往○○○○時，究係由何人開車、購買毒品之價金、包數、有 無見過被告、以及在000室吸食之海洛因來源為何等情節，2 人說詞反覆，又互相齟齬，難以想像張强合於當日確有與詹 英達同車與被告見面。⒊A車是詹英達所有，無從以車牌即認 定張强合有一同前往。⒋張强合指證被告身上及兩手均有刺 青，然被告僅有單一手有刺青，故難認張强合確有見過被告 。
㈢證人張强合並未看過被告，卻於警訊時指認被告，顯然是經 過警方誤導所致，此有張强合於原審審理時證述「辯護人問 ：你有沒有跟警察說你從頭到尾都沒有看過這個人，我要如 何指認？答：我有這樣告訴警方，他就說在這裡你有看到了
。」、「辯護人問：所以是警方指著照片跟你說在這裡你有 看到了，你就指認了，是這樣嗎？對。」。
㈣退步言之，被告有無出售毒品，張强合無從證明：⒈張强合自 始即主張未與詹英達共同出資購買，甚至無從指證被告，其 均在車上等詹英達。⒉由證人張强合於原審審理時之證述， 僅能證明有看到詹英達上車後把錢拿出來放，但張强合亦證 述不知道詹英達是不是有把錢拿下車去購買毒品。⒊依證人 張强合於原審審理中之證述，證人張强合只聽到詹英達在通 話中跟對方說要過去了，詹英達也僅告知其係要外出找朋友 ，可見證人張强合並不知道詹英達外出之目的，證人張强合 所為有關詹英達與被告見面係要購買毒品之證詞，顯係其自 己之主觀猜測，且證人張强合僅目擊詹英達坐上被告所駕駛 之車輛，但未見到詹英達與被告交易毒品之過程，自無從僅 憑其主觀之猜測即認定被告有販賣海洛因予證人詹英達。⒋ 證人詹英達於原審審理中亦證稱，其回到車上並未告知張强 合購買幾包毒品及買多少錢，足見張强合根本無法確認是否 有交易毒品。
㈤證人張强合及詹英達於原審審理時，均證稱於5點前有施用海 洛因，且來源並非被告，故其2人警詢時採尿之報告，與本 案無關。
二、經查：
㈠被告於前揭時間，持門號0000000000號行動電話，以LINE通 訊軟體與詹英達聯繫後，即駕駛B車至○○○○前與詹英達見面 ，詹英達隨即坐進B車副駕駛座等情，除據被告於警詢、檢 察官訊問及原審審理中及本院準備、審理程序坦認不諱（見 警卷第4頁、偵卷第20頁、原審卷一第115、392頁、本院卷 第121、221頁），核與證人詹英達於檢察官偵訊及原審審理 中證述（見偵卷第101頁、原審卷一第280至281、287頁）相 符，並有詹英達前揭行動電話上之LINE通話紀錄畫面暨其通 話對象之使用者頁面翻拍照片共2張、扣案如附表一編號1所 示行動電話上之LINE使用者頁面翻拍照片1張、B車之車輛詳 細資料報表1紙、監視錄影器畫面翻拍照片17張附卷可稽（ 見警卷第48至50、59至65、83至84頁），此部分事實洵堪認 定。
㈡證人詹英達坐進被告所駕駛B車副駕駛座後，被告即以6,000 元價格，將第一級毒品海洛因１包販賣予詹英達，雙方銀貨 兩訖，而後詹英達旋駕車至○○○○附近某處，將其甫購得之海 洛因1包分裝成2包，並施用其中部分等情，業據： ⒈證人詹英達於檢察官訊問及原審審理中證稱：我於111年6月1 5日17時許，在○○○○前跟被告購買6,000元海洛因1包，是我
自己獨資購買，我因毒癮發作想跟被告購買毒品，所以在當 天下午打LINE電話給被告，跟被告說要去找他、要買6,000 元，然後我請張强合跟我作伴一起去，因為我擔心我暈了， 我開A車載張强合從○○○路00號出發一起去○○○○，○○○路00號0 00室是張强合承租的，當時我也住在這裡，我跟張强合抵達 ○○○○後，我就下車過去被告所駕駛之B車副駕駛座上與被告 交易毒品，一手交錢一手交貨，張强合則留在A車上，交易 完成後，張强合有看到我手上拿海洛因回到A車上，我在車 上用夾鏈袋將上開海洛因1包分裝成2包，並在○○○○附近車上 施用上開購得之一部分海洛因，之後我跟張强合駕駛A車回 去張强合上開租屋處，於當天18時許，回到上開租屋處前， 我跟張强合在車上就被警察持搜索票攔住，當下警察在我身 上找到2包海洛因，這2包海洛因就是我上述跟被告購買的海 洛因，我跟被告購買之海洛因金額是6,000元，張强合之所 以說是4,000元，是因為當初我騙張强合說我身上只剩下4,0 00元，我不想讓張强合知道我有那麼多錢，我怕他叫我先借 他錢等語（見偵卷第101頁、原審卷一第279至291、294至29 5頁）。
⒉核與證人張强合於檢察官訊問及原審審理時證述：我跟詹英 達從小就認識，我們是同庄的，○○○路00號000室是我租的， 但租金是詹英達支付的，000年0月00日下午我買便當去上開 租屋處給詹英達吃，吃完詹英達跟我說要去找朋友，我有聽 到詹英達打電話跟對方說要過去了，然後我們就開A車出發 ，詹英達沒有很清楚地說去找朋友是要拿毒品，他只是把錢 放在車子內部前方，我沒有去算數額，大概幾千元，詹英達 說那邊3、4,000元，當天17時許，我跟詹英達一起開A車到○ ○○○，我有看到B車停在我們車子前方，我能確定詹英達當天 是跟B車相約在○○○○，在○○○○是詹英達下車過去跟對方交易 ，我留在車上，詹英達回來A車時，我有看到詹英達手上拿1 包海洛因，詹英達拿到海洛因之後，就開車在○○○○附近找看 起來比較安全的地方施用少許，之後我們就直接開車回○○○ 路00號，在當天18時許，我跟詹英達一起在○○○路00號前被 警察攔查，警察有在詹英達身上搜到海洛因，前述詹英達回 車上手拿的那包海洛因就是詹英達在○○○路00號前被警察查 獲之海洛因，我只看到詹英達拿1包海洛因上車，不知道為 什麼警察在詹英達身上查獲2包海洛因，我在車上沒有看到 詹英達分裝，我沒有在問他這個，因為詹英達要施用毒品， 他會叫我幫他看一下有沒有警車，所以我不會去注意他在做 什麼，當天詹英達購買來的海洛因我沒有施用，這不是我跟 詹英達合資購買，我沒有出任何錢等語（見偵卷第97至99頁
，原審卷一第296、298至303、305至311、313至314頁）大 致相符。
⒊參酌證人詹英達、張强合於111年6月15日17時某分許，同車 離開○○○○後，旋於緊接之時間（同日18時許），在其等上址 租屋處前，因證人詹英達另案所涉犯罪，為警持本院核發之 搜索票，在證人詹英達身上搜索扣得其所有之海洛因2包， 而該2包海洛因經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確均含有 第一級毒品海洛因成分等節，有嘉義縣警察局水上分局搜索 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各１份，及現場執行 搜索照片2張、扣押2包海洛因照片共3張、高雄市立凱旋醫 院111年7月12日高市凱醫驗字第73862號濫用藥物成品檢驗 鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第119至127頁、原審卷一第3 59至363頁）；且證人詹英達於111年6月16日1時20分許，為 警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定 ，確有呈現嗎啡、可待因陽性反應，而其中嗎啡之數值高達 37200ng/ml等情，亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄 表、正修科技大學超微量研究科技中心111年7月7日報告編 號000-0000-000號尿液檢驗報告各1紙存卷可佐（見偵卷第1 33至135頁），均適足以補強證人詹英達上開不利被告證述 之憑信性，而得採信為真。
㈢被告及辯護人上開所辯均不足採，理由說明如下： ⒈證人詹英達於警詢中對於警方詢問：「扣案海洛因2包係以何 種金額購得？」，雖回答：「6,000元2小包，重量應該是警 方量的」等語（見警卷第13頁），而未明確說出該2包海洛 因之確切重量，然因由筆錄看來，員警並未詢問被告是否知 悉購入毒品之重量，可認此或係受制於警方提問之方式及內 容，因此，自亦無法逕將證人詹英達回稱，重量應該是警方 量的等語之意含，與證人詹英達不知6,000元係購入多少海 洛因，逕予劃上等號。況再互核該份警詢筆錄所載：「(... 在你身上搜到毒品結晶體兩包，並經警方秤重總含袋重1.27 公克(編號1：0.57公克、總號2：0.7公克)是否清楚?是否屬 實?)是。屬實」(見他卷第12頁)，足見在證人詹英達回答警 方：「6,000元2小包，重量應該是警方量的」等語之前，員 警已將扣案之2包海洛因實際秤重過，證人詹英達回答重量 應該是警方量的，亦核與述事實經過相符，其既隻字未提自 己不知購買多少重量之海洛因，被告及其辯護人辯稱，證人 詹英達不知購買毒品之重量，尚屬無憑。
⒉被告及其辯護人雖以證人張强合於原審審理時曾證述：「〔( 請求被告吳瑞琪將口罩取下供證人指認)你是否認識現場這 位被告?〕不認識被告，一次都沒見過」、「(那為什麼你會
在筆錄上指認和蓋指印?)我有說我不知道，是警察叫我簽名 的」(見原審卷一第297頁)，因而辯稱證人張强合於警詢時 有受到誘導云云。然經本院勘驗證人張强合於111年6月16日 11時54分起之警詢光碟(見本院卷第130至136頁，除證人之 年籍資料及權利告知事項外，其餘內容詳如附表二)，從勘 驗結果觀之，並無證人張强合上開於原審所證之情形，證人 張强合此部分證詞，顯非事實，因認並無被告及其辯護人所 稱證人張强合於警詢時有受到誘導等情事。
⒊又由卷附監視錄影及翻拍照片中，雖無法直接辨識出在證人 詹英達前往B車時，留在A車上的人即為張强合。然被告既稱 不認識且亦未見過張强合(見本院卷第224頁)，惟證人張强 合於警詢中已指出：從遠遠看到被告手臂有刺青等語(見附 表二之勘驗結果)，另被告於本院審理時亦供承：其右手手 腕處有一環繞形狀之刺青等語，而經本院勘驗後，被告右上 臂及右手腕處均有刺青，有勘驗筆錄及照片2張在卷可憑(見 本院卷第224至225、229至231頁)，證人張强合對於從未謀 面之被告，既能指出手臂處有刺青之特徵，足認案發當天證 人詹英達前往約定地點，向被告購買海洛因時，陪同前往者 ，確實為證人張强合無訛。至於被告雖辯稱，其僅有右手有 刺青，證人張强合指證雙手均有刺青不同，證人張强合應未 見過被告云云。然依證人張强合於警詢所稱，當時是遠遠的 看等語，則以2人之間既非面對面、近距離碰面，且又受限 於2人均坐在車內，觀看之角度及光線均可能影響，而造成 偏差，因此，證人張强合關於刺青部位之指證，雖有被告所 指之瑕疵，然證人之證述並非一有瑕疵，即應完全否認其證 詞之可信度。就本案而言，認定證人張强合有陪同到場之證 述，除張强合之證述外，另有再衡以上證人張強合與詹英達 有時會同住在租屋處，交情匪淺，證人詹英達找張强合陪同 前往購買毒品，已合於常情，以及於本案交易完成後約1小 時左右，2名證人又在該租屋處前一起為警查獲，以時間、 空間緊密連接之程度，堪認證人張强合證述在查獲前，亦係 由其陪同詹英達前往案發地點等詞，並無杜撰之嫌。 ⒋另證人詹英達、張强合2人就其等於案發當天共乘A車前往○○○ ○時，究係由何人開車乙節，證詞固有前後不一之情形。然 對於其等係共乘A車前往○○○○，抵達○○○○後，詹英達即下車 至被告所駕駛之B車，詹英達返回A車時手上有拿海洛因等重 要之節，證述一致；佐以證人詹英達、張强合於離開○○○○後 未久，確於緊接之同日18時許，為警在其等上址租屋處前， 查獲其等同車，並在詹英達身上扣得海洛因等節，業如前述 ，互核可徵證人詹英達、張强合前開證述一致之部分屬實，
可以採信，不因其等上開有關「究係由何人開車至○○○○」此 一非關至要之節之證詞有前後不一或矛盾之情形，即可遽認 其等所為之證詞全部不足採信。
⒌證人張强合於原審審理中雖證稱：詹英達只有說要去朋友， 我就自己想說應該是去拿東西，我們到○○○○，B車是停在我 們車子前面，我坐在後面的車，且B車之後擋風玻璃是黑色 的，我無法看進去裡面等語（見原審卷一第297、308頁）， 然證人張强合同時亦證稱其確有看見詹英達下車至被告所駕 駛之B車、詹英達返回A車時手上有拿1包海洛因等節，因此 ，以證人張强合親眼所見之事，再稽之前開其他證據資料， 相互勾稽後而認被告確有販賣海洛因予證人詹英達，並非單 單依憑證人張强合上開有關「我就自己想說應該是去拿東西 」等證詞來認定，要無辯護人所謂以證人張强合主觀猜測之 詞來認定被告本案販賣毒品犯行之情形。至辯護人所辯證人 張强合於原審審理中證稱在車上未看到詹英達分裝海洛因， 有違經驗及論理法則云云，然證人張强合就此業已解釋、證 稱「我在車上沒有看到詹英達分裝，我沒有在問他這個，因 為詹英達要施用毒品，他會叫我幫他看一下有沒有警車，所 以我不會去注意他在做什麼」等語如上，實難認有何違反經 驗、論理法則之處。
⒍證人張强合於原審審理中固有證稱：案發當天下午出門之前 ，大約14、15時，我有施打海洛因，我是拿詹英達的海洛因 ，是整包的，外包裝是透明夾鏈袋，因為詹英達施用完就放 在床上睡著了，詹英達在當天出門前已經有施打海洛因，我 拿詹英達之海洛因施用完之後，那包海洛因大約還剩下一點 ，足夠詹英達施用1次，我不確定前述詹英達返回A車時手拿 之海洛因1包是否是我們在上開租屋處沒用完的那包等語（ 見原審卷一第307至308、314至316頁），然姑且不論此與證 人張强合於檢察官訊問中所證：詹英達是因毒癮發作，當天 才會突然要買海洛因等語（見偵卷第99頁）不相吻合，詹英 達是否真有如證人張强合上開所證般，在出門前即已施用海 洛因、且留有施用剩餘少許之海洛因1包存在，已非無疑； 且若詹英達真有如證人張强合上開所證在其出門前即已施用 海洛因，理當不會再將施用剩餘之海洛因攜帶出門，且急於 在路上找尋某處停車施用海洛因，進而增加為警查獲之風險 ，亦徵證人張强合上開所為有關詹英達出門前已先施用海洛 因、尚餘有少許海洛因1包之節，確有疑義。退步言之，縱 認詹英達真有留存施用剩餘少許之海洛因1包，惟經本院進 一步質之證人張强合有關上述詹英達在租屋處施用剩餘之該 包海洛因外觀、殘餘重量，證人張强合於原審審理中結稱：
好像是粉狀的、剩下大約1次之施用量，約0.2公克等語（見 原審卷一第316至317頁），對比證人詹英達為警查扣之2包 海洛因外觀（1包是塊狀、1包是粉狀）、數量（不含袋重， 各係0.321克、0.390公克），兩者顯然不同，是證人張强合 於原審審理中亦已證稱：詹英達為警查扣之海洛因淨重，不 含外包裝袋，1包是0.321公克、1包是0.39公克，那就不可 能是我剛才所說放在床上施用剩下來的那1包等語（見原審 卷一第317頁）。辯護人質疑詹英達本身是否尚存有另１包海 洛因，而非係向被告購買云云，即非的論，要無可採。 ⒎被告雖辯稱詹英達邀約見面的目的是要一起合資購買海洛因 云云。然：
⑴關於被告拒絕合資之理由，被告於警詢及檢察官訊問中先辯 稱：是詹英達找我要一起去拿毒品，因為一起拿比較便宜， 他才上我的車，但我跟他說我現在沒有錢，要晚一點才有， 所以他就下車了；111年6月15日詹英達來找我，說要去高雄 拿，但錢不夠，他說他要買7、8000元毒品，但我沒有那麼 多錢（見警卷第4頁、偵卷第20頁）；嗣於原審準備程序之 初亦為同樣供述，惟經受命法官提示卷內其名下郵局存摺內 頁，質之其於案發斯時尚有數十萬元，顯未有無資力之情形 ，被告旋即改稱「其當天不是沒有錢，是其身上還有毒品， 跟詹英達說沒有錢，只是推託之詞」（見原審卷一第115至1 16頁）；惟於原審審理時則又改稱：我跟詹英達說我目前已 經有買海洛因，詹英達有問我購入之價格，我跟他說我拿的 很貴等語（見原審卷一第393至395頁），先後辯詞明顯不一 ，已難認屬實。
⑵又衡以被告與證人詹英達不熟，在本案之前僅在朋友聚會上 看過證人詹英達幾次，此據被告於原審審理中供述明確（見 原審卷一第395頁），若非被告與證人詹英達在見面之前已 有交易毒品之默契、共識，其等要無可能特意駕車前往○○○○ 前，只為詢問、確認是否要一起合資購買毒品，被告辯稱， 見面之目的僅為拒絕證人詹英達之邀約，已有不合理之處。 至於被告於本院審理時雖又改稱：我在電話裡有問詹英達有 什麼事，他說見面再談，在電話中不方便談，我自己想說他 可能有急事，要找我借錢(見本院卷第223頁)，然被告於偵 查中經檢察官質以：為何不在電話裡面問他，要買多少錢? 被告係回答：我覺得碰面比較好說(見偵卷第20頁)，是倘真 如被告事後所辯，其出發前並不知證人詹英達為何要約見面 ，又豈會回答檢察官，覺得見面再問要買多少錢比較好，足 見被告於本院之辯解，亦屬不實，委難採信。
㈣被告有意圖營利之認定
⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高 ，如販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法 辦之風險，以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之 理。又販賣毒品之行為，本無固定價格，且毒品可任意分裝 或增減其分量，其各次交易之價格，或隨供需雙方之資力、 關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求 殷切與否，及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估 ，為機動調整，非一成不變。且販賣者或可從各種「價差」 、「量差」或「純度」謀取利潤，然其為圖非法利益之行為 目的，則屬相同。是以，毒品之非法交易，常有從中牟利之 意圖及事實，較符合社會通常經驗之合理判斷（最高法院10 4年度台上字第2137號判決意旨可資參照）。 ⒉查本案雖因被告矢口否認販賣毒品犯行，致無從得知被告購 入海洛因之確實重量、純度及價格，進而與其販出之重量、 純度及價格相較以查知被告獲利為何，然參諸我國政府一再 宣示反毒決心，販賣海洛因為政府嚴予取締之犯罪，而被告 與證人詹英達間僅屬泛泛之交，並非至親摯友，被告亦非資 力雄厚之人，倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端於販入海洛因後，再以販入之同一價格與重量 ，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售或無償轉讓予證人 詹英達之理，是被告販賣毒品予證人詹英達，必有從中牟利 之營利意圖，應可認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其犯行堪以 認定，應予依法論科。
參、論罪
一、核被告吳瑞琪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告前因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以106年度聲 字第1608號裁定，定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲 案）；又因施用毒品等案件，經臺灣高等法院以107年度聲 字第265號裁定，定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案）； 前揭甲、乙案經接續執行，於108年11月1日縮短刑期假釋出 監，假釋期間付保護管束，迄至109年5月25日期滿未經撤銷 ，以已執行論等情，業據檢察官提出被告之刑案資料查註紀 錄表、執行案件資料表各1份為證，且檢察官亦具體說明被 告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，被告前又有多次違反毒品危害防制條例 之犯罪紀錄，衡酌被告於本案犯行之前，已因上揭施用毒品
前案經法院判刑確定並執行完畢，惟仍不知警惕，未遠離接 觸毒品，進而為本案罪刑更重之販賣毒品犯行，足見前案之 罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，其有特別 之惡性及對刑罰之反應力薄弱，從憲法所要求之罪刑相當原 則予以審視，本案除就販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、 無期徒刑部分依法不得加重外，其餘仍有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」；惟同為販賣第一級 毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只 為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有 輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體 現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞 。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之 效，並達到防衛社會之目的者，自可依客觀犯行與主觀惡性 ，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則 。查被告前已有多次施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份存卷可佐，當知毒品係法律嚴禁販賣之 違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟罔顧國人之 身心健康及社會秩序，執意販賣第一級毒品海洛因予證人詹 英達施用，所為已對社會治安造成一定程度之影響，然考量 被告於本案中販賣第一級毒品之對象僅1人、次數僅1次，散 播毒品之範圍有限，犯罪情節尚難與流毒廣泛之情形相類， 惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，倘就被告上開販賣第 一級毒品犯行，處以法定最低刑度（無期徒刑），尚嫌過重 ，有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之情形，爰依刑 法第59條之規定，就上開販賣第一級毒品犯行之罪，予以酌 量減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害 之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量 ，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、 對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關 應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本
判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒 品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減 輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一(112年憲 判字第13號判決意旨可資參照)。經查：被告於本案販賣之 對象僅有詹英達1人，且詹英達原本即有施用毒品習慣，本 次亦係詹英達因毒癮發作，主動聯絡被告要購買毒品，此據 詹英達於偵查中證述明確(見偵卷第101頁)，另販賣之金額 為6,000元，整體情節觀之，尚屬極為輕微，相較於販賣第 一級毒品罪之嚴刑峻罰，縱已依刑法第59條減輕其刑，處斷 刑之最低度範圍仍為有期徒刑15年，有情輕法重之嫌，已違 反罪責相當原則，參照前開憲法法院判決意旨，爰再予遞減 輕其刑。且因被告有上開加重、減輕刑責事由，依法應先加 （死刑及無期徒刑部分不得加重）後減之。
肆、撤銷改判之理由
原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪，事證明確，並以被告於本案符合刑法第47條第1項累犯 加重之要件，以及有刑法第59條情輕法重之顯可憫恕之處， 依法除法定刑為死刑及無期徒刑不予加重外，其餘均予先加 後減之，並量處被告有期徒刑15年6月，扣案之附表一編號1 行動電話，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，另 扣案之現金8萬4500元，為被告所有，其中之6,000元為本案 犯罪所得，依刑法第38條之1第1項宣告沒收，所認固非無見 。惟原審判決後，憲法法庭嗣於112年8月11日所為之112年 憲判字第13號判決所揭櫫有利於被告之量刑事項，為原審所 未及審酌，被告上訴否認犯行，固無足採，然因原判決有前 述未及審酌之處，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。伍、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因對於他人身 心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟無視 法令禁制，販賣予證人詹英達以牟利，所為除害及證人詹英 達之身心健康，並助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造 成相當程度之潛在危害，所為應予非難，然本案販賣第一級 毒品之數量、獲利，尚非至鉅；犯後未能坦然面對己身犯行 ，態度難認良好；犯罪之動機、目的、手段，及其自述○○○○ 之智識程度、先前從事○○○○○、未婚、無小孩（見本院卷第2 25頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
陸、沒收
一、犯罪所得：
按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於 沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲
扣押者為限（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照 ）。經查：被告上開販賣第一級毒品海洛因所得6,000元， 係屬本案之犯罪所得，因本案扣有被告所有如附表一編號12 所示之現金，依照上開說明，關於本案犯罪所得之沒收，自 當依刑法第38條之1第1項前段之規定，由被告上開扣案如附 表一編號12所示之現金中抵充而予以宣告沒收。二、查獲之毒品：
扣案如附表一編號5、7所示之海洛因、甲基安非他命，經送 鑑定，結果分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命成分乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室111 年8月12日調科壹字第11123016420號鑑定書、高雄市立凱旋 醫院111年8月18日高市凱醫驗字第74592號濫用藥物成品檢 驗鑑定書各1份存卷可考（見偵卷第65、167頁），雖為被告 所有，然被告已否認該等毒品與本案販賣毒品犯行有關（見 原審卷一第397頁），參以被告於警詢中供稱：扣案之毒品 係我111年7月18日購得，都是我自行要施用的等語（見警卷 第3、5至6頁），而被告此部分所涉持有毒品罪嫌，亦經警 方另案報告予臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查中，有嘉義縣 警察局水上分局111年7月20日嘉水警偵字第1110018719號刑 事案件報告書1份在卷可憑（見偵卷第173至175頁），尚難