臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 何家誠
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第1312號中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1914號、111年度營偵字
第2132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何家誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、何家誠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表所示之行 動電話門號聯繫附表所示之人，於附表所示時間、地點、方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命與趙家敏。嗣經臺灣臺南 地方檢察署檢察官指揮警方聲請臺灣臺南地方法院對何家誠 持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並為警於 民國111年8月2日16時、16時40分許，持臺灣臺南地方法院核 發之搜索票前往何家誠位於臺南市○區○○街000巷0弄00號之住 處、臺南市○區○○街000巷0弄0號之居所執行搜索，扣得其所 有用以聯繫販毒所用之蘋果廠牌手機1支（IMEI：000000000 000000、手機號碼：0000-000000，含SIM卡1張），始悉上 情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查，證人趙家敏於警詢時之陳述，為上訴人即被告（下稱 被告）何家誠以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本 院準備程序時，爭執證人趙家敏警詢陳述之證據能力（見本 院卷第84頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴
訟法第159條第1項規定，證人趙家敏於警詢之陳述應無證據 能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查除上開 證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他 各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理 時（見本院卷第83-85、191、241-242頁）均表示同意列為 證據，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或 任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，自得作為證據。
二、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02 月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 00000000號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非 他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被 告及證人趙家敏、李明隆於本案相關警詢、偵訊、原審或本 院準備程序、審理所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他 命」，亦應堪認定。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第248 -250頁），核與證人即購毒者趙家敏（見偵一卷第45-49頁 ）、證人即趙家敏之男友李明隆（見偵一卷第99-101頁）於 偵訊時證述之情節大致相符，且有被告持用之0000000000號 行動電話門號與證人趙家敏、李明隆持用之行動電話門號之 通訊監察譯文、被告申辦之郵局帳號000-00000000000000號 帳戶開戶暨交易明細資料、趙家敏申辦之中國信託商業銀行 帳號000-0000000000000000號帳戶開戶暨交易明細資料、原 審111年聲搜字第823號搜索票、臺南市政府警察局新營分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單等在卷可參 （見警一卷第29-31、33-35、57-59、61、63-65、67頁；警 二卷第5-15頁；偵一卷第83-85頁；偵二卷第37頁），復有 被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 扣案可資佐證。從而，被告上開自白洵與事實相符，堪可採 信。
㈡販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出 毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決意旨參照）。查毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風 險，將甲基安非他命交付予證人趙家敏並收取金錢，自係其 間有利可圖，且被告於收受毒品價金之餘，又另外收取所謂 『油錢』新臺幣（下同）100元，顯係以高於毒品原價出售予 證人趙家敏，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行足堪認定，應依法 論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本 件被告於本院審理時固坦承販賣第二級毒品犯行（見本院卷
第248-250頁）。惟被告於警詢、偵訊及原審審理時，均否 認基於營利意圖販賣第二級毒品予趙家敏，有該等部分之筆 錄可按，自與上開規定所定「於『偵查及歷次』審判中均自白 」之減刑要件不符，尚無毒品危害防制條例第17條第2項減 刑規定之適用。
㈢按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯 可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義 雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切 情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑 仍嫌過重，即有該規定之適用。本件被告所為販賣第二級毒 品之犯行固值非難，惟其所犯販賣第二級毒品罪之法定最低 刑為有期徒刑10年，刑度甚重，審酌被告本案販賣甲基安非 他命之次數僅有1次，交易之價格為1,000元（購毒者趙家敏 另給付100元「油錢」給被告），應係貪圖小利致罹重典； 且其於本院審理期間，終知坦承犯行，顯見其尚知所悔悟。 是以本案犯罪情節而言，對被告科以販賣第二級毒品罪之法 定最低度刑尚嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟 被告於原審審理時否認犯行，嗣於本院審理期間，已坦承全 部犯行不諱，足認被告犯後態度有所變更，原審就此雖未及 審酌，然此既涉及被告量刑之事項，於覆審制下，本院仍應 予以審酌。又原審未審酌被告販賣毒品之數量、金額非鉅等 具體情節，未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。故 被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決予以 撤銷改判。
㈡爰審酌被告本身有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，其當知甲基安非他命對人身心戕害 之嚴重性，且販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟 無視法紀，仍販賣甲基安非他命予他人，所為戕害人體健康 ，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之 政策與決心，所為實不可取。惟斟酌被告販賣毒品之數量及 交易金額非鉅，販賣次數及交易對象單一；又被告於本院審 理期間，終已坦承全部犯行不諱，可見其尚知悔悟等犯後態 度；兼衡其自陳國中畢業之智識程度，入監前做臨時工，日 薪約1,200元，離婚，育有3名子女，均已成年之家庭生活狀
況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收之說明：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。查扣案蘋果廠牌行動電話1支（ 搭配門號0000000000號之SIM卡1張），為被告所有、供犯本 件販賣第二級毒品所用之物，此據被告供明在卷，應依毒品 危害防制條例第19條第1項沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就販賣毒 品實際所得1,100元，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃雅雲中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告販賣第二級毒品甲基安非他命（民國/新臺幣）編號 犯罪嫌疑人及持用門號 購毒者(買家)及持用門號 聯繫(交易)時間 交易處所 交易情形、毒品、金額 01 何家誠 0000-000000 趙家敏 0000-000000 000年2月12日2時30分許 雙方於111年2月12日1時29分許起陸續以左列電話聯繫，趙家敏於同日2時9分許以其申辦之中國信託商業銀行帳號(822）0000000000000000號帳戶匯款1,100元（其中1,000元為購毒款項，100元為補貼何家誠加油的款項）至何家誠申辦之中華郵政股份有限公司帳號（700）00000000000000號帳戶，嗣雙方於左列時間相約在趙家敏位於臺南市○○區○○街00巷00號0之0之居所交付毒品 有交易完成，購買甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,000元，另趙家敏補貼100元油錢給何家誠
【卷目索引】
⒈臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1110459235號卷， 即警一卷
⒉臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1110493518號卷， 即警二卷
⒊111年度營偵字第1914號卷，即偵一卷 ⒋111年度營偵字第2132號卷，即偵二卷 ⒌原審111年度訴字第1312號卷，即原審卷 ⒍本院112年度上訴字第751號卷，即本院卷