臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第244號
上 訴 人
即 被 告 陳志宏
選任辯護人 江鎬佑律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 湯雅惠
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第784號中華民國111年11月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第12802號、第16438號、第1
6439號、第16440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於湯雅惠科刑及定應執行刑部分，均撤銷。湯雅惠經原判決認定所犯如附表一、二「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一、二「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以監護參年。其他上訴（陳志宏科刑及定應執行刑部分）駁回。 理 由
一、按民國110年6月16日修正公布施行、同月18日生效之刑事訴 訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關 係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示 僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於 上開規定修正施行後之112年2月15日繫屬於本院，此有臺灣 臺南地方法院112年2月13日南院武刑調111訴784字第112000 5879號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷一第3頁）存卷可 稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第34 8條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年11月4日以111年度訴字第784號判決認定上訴人 即被告（下稱被告）陳志宏分別犯如原判決附表一所示之罪 ，各處如原判決附表一所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑 5年7月及為相關沒收之諭知；被告湯雅惠分別犯如原判決附 表一、二所示之罪，各處如原判決附表一、二所示之刑，並
定應執行刑為有期徒刑7年10月及為相關沒收之諭知。被告2 人於收受該判決正本後，以原判決量刑、定應執行刑（被告 陳志宏部分含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑 法第59條規定減輕其刑；被告湯雅惠部分含是否適用刑法第 19條規定減輕其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴， 經本院當庭向被告2人及其等之辯護人確認上訴範圍，皆稱 僅就原判決量刑及定應執行刑（被告陳志宏部分含是否適用 毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑 ；被告湯雅惠部分含是否適用刑法第19條規定減輕其刑）部 分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，均 表明未在上訴範圍（見本院卷一第122頁至第123頁、卷二第 100頁至第101頁、第112頁至第113頁）。足見被告2人顯僅 就原判決關於量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於原判決 其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正之規 定，本院爰僅就原判決之量刑及定應執行刑部分加以審理。三、經本院審理結果，因被告2人僅就原判決量刑及定應執行刑 （被告陳志宏部分含是否適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定減輕其刑；被告湯雅惠部分含是否適用 刑法第19條規定減輕其刑）部分提起上訴，業如前述，故有 關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、沒收 之諭知，均如第一審判決所記載。
四、被告陳志宏之上訴意旨略以：被告陳志宏於偵查中已陳明交 易之經過，應依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之 規定減輕其刑，且無獲利，應依刑法第59條規定減輕其刑等 語。被告湯雅惠之上訴意旨則略以：被告湯雅惠前因車禍致 頭部受創，雖持續就醫治療，仍無法康復，更因上開病情導 致認知功能退化，經醫療機構鑑定有第一類○度智能障礙， 另有身心障礙證明，應有刑法第19條第2項規定減輕其刑之 適用等語。
五、本件刑之減輕之說明：
㈠被告湯雅惠就附表一、二所示犯行，於偵查及歷次審判中均 自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡被告湯雅惠業於原審審理中提出○度障礙等級之身心障礙證明 影本在卷可考（見原審卷第417頁），另經本院囑託衛生福 利部嘉南療養院鑑定被告湯雅惠行為時之精神狀態，鑑定結 果略以：以被告湯雅惠鑑定過程之回憶、行為和其社會生活 之評估，可知被告湯雅惠不論在生活自理、人際關係、親職 功能、工作能力等各方面，都有明顯退化跡象，其邏輯思考 能力、解決問題能力、生活自理能力、社交溝通等能力，皆 不如常人。而因精神疾病病情可能有變化，且因安非他命屬
於成癮物質，會有渴求的問題，常常需要再度施用安非他命 以滿足身體及心理的癮。當被告湯雅惠很渴求要施用安非他 命時，因慾望引起的焦慮感，可能使得病情惡化，而增加其 衝動性。故被告湯雅惠為本案行為時，因原本的認知功能已 不佳，加上急於施用安非他命，為本案行為時，屬於較低階 的需求滿足層次。換句話說，不論如起訴書所稱是拿來賣或 是如被告湯雅惠稱是拿來自用，皆因被告湯雅惠對安非他命 的渴望過高，而其原本的精神狀態已經有所缺陷，經不起此 刺激，為了滿足慾望，進展成無法控制衝動的狀態。綜上所 述，被告湯雅惠有「生理狀況引起的其他特定精神疾患、安 非他命使用障礙症」，其為本案行為時，依其辨識而行為之 能力，達顯著減低之程度等情，有該院112年6月7日司法精 神鑑定報告書1份附卷足憑（見本院卷一第155頁至第165頁 ）。本院審諸該鑑定報告書係醫療院所參酌被告湯雅惠之病 史、生理心理狀態評估，本於專業知識與經驗綜合判斷結果 ，無論鑑定資格、論斷基礎、論理過程及鑑定方法，均無明 顯瑕疵，綜合上情，堪認被告湯雅惠為本案行為時，因精神 障礙以致辨識行為違法與依其辨識而行為之能力，顯著減低 ，爰均依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈢又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」，同條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金」，法定最輕本刑均屬極重，然同為販賣毒品海洛因 、甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑相同，可謂甚重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑 即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告陳志宏 於歷次審理中坦承附表一所示販賣第二級毒品犯行，而被告 湯雅惠於偵查及歷次審理中均坦承附表一、二所示販賣第二 級毒品、販賣第一級毒品犯行，且依附表一、二所示販毒之 規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中 盤毒販相較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性 上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕 法重，倘仍對被告陳志宏之販賣第二級毒品犯行科以法定最 輕本刑，對被告湯雅惠之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯
行科以依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第19條第2項 規定減輕其刑後之最輕刑度，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之 處，爰均依刑法第59條規定，就被告陳志宏所犯部分減輕其 刑、就被告湯雅惠所犯部分均遞減輕其刑。復審酌被告湯雅 惠所犯販賣第一級毒品罪部分，經上述3次遞減輕其刑後（ 包括依刑法第59條規定減輕其刑），其所能量處之最低度刑 已大幅降低，參照其販賣之行為態樣、數量、對價等，已難 認有憲法法庭112年憲判字第13號判決所指縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情 事，從而本案並無該憲法法庭判決所稱：「自本判決公告之 日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符 合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外， 另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」之情形，自無依該 判決意旨再予減輕其刑之餘地，附予敘明。
㈣被告陳志宏主張應依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白 之規定減輕其刑云云。經查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪 事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院11 2年度台上字第3019號、第2597號、第2255號刑事判決可資 參照）。
⒉而被告陳志宏於審判固坦承原判決附表一所示販賣第二級毒 品犯行（附表一編號1係被告2人共同於111年3月5日販毒與 證人王銘德；附表一編號2係被告2人共同於111年4月8日販 毒與證人王銘德），然細繹被告陳志宏前於警詢及偵訊時之 歷次供述：⑴於111年5月16日接受第1次警詢時之供述內容並 未提及任何犯罪事實（見臺南市政府警察局第一分局南市警 一偵字第1110148807號卷第119頁至第122頁）；⑵於111年5 月17日上午接受第2次警詢時之供述內容並未提及任何關於 原判決附表一所示販賣第二級毒品之犯罪事實（見同上警卷 第123頁至第134頁）；⑶於000年0月00日下午接受第3次警詢 時，關於111年3月5日部分辯稱證人王銘德係要拿工具，未 坦承販賣毒品，關於111年4月8日部分則辯稱係與證人王銘 德合資購毒，亦未坦承販賣毒品（見同上警卷第135頁至第1
42頁）；⑷於000年0月00日下午接受偵訊時，關於111年3月5 日部分辯稱證人王銘德係要拿工具的材料，未坦承販賣毒品 ，關於111年4月8日部分亦辯稱係與證人王銘德合資購毒， 未坦承販賣毒品（見111年度偵字第12802號卷一第241頁至 第242頁）；⑸於111年5月18日經檢察官聲請羈押由法官訊問 時，亦先表示沒有販賣，再辯稱於111年3月5日係請被告湯 雅惠將手套、工具拿給證人王銘德，於111年4月8日時伊並 未在場，均未坦承販賣毒品（見原審111年度聲羈字第150號 卷第58頁至第61頁）；⑹於111年6月23日最後1次接受偵訊時 （嗣於111年7月6日即偵查終結提起公訴），關於111年3月5 日部分辯稱真的沒有販賣毒品，都是自己施用而已，關於11 1年4月8日部分亦表示沒有與被告湯雅惠共同販賣毒品，經 檢察官最後確認是否承認涉犯本案販賣第二級毒品罪嫌？亦 明確表示沒有賣毒品（見110年度他字第6483號卷二第145頁 至第147頁）。可知被告陳志宏於警詢及偵訊時未曾坦認原 判決附表一所示之販賣第二級毒品犯行。至其雖曾表示係與 證人王銘德合資購毒，然如前述，販賣毒品與合資購買毒品 ，係不同之犯罪事實，故被告陳志宏於警詢及偵訊時僅承認 合資購買云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無 上揭減輕其刑規定之適用甚明。
六、撤銷改判部分（即被告湯雅惠科刑及定應執行刑部分）： ㈠原判決關於被告湯雅惠之科刑及定應執行刑，固非無見。惟 被告湯雅惠為本案行為時，因精神障礙以致辨識行為違法與 依其辨識而行為之能力，顯著減低，已如前述，原審未及審 酌而未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。被告 湯雅惠上訴執此指摘原判決之量刑有可議之處，為有理由， 自應由本院將原判決關於被告湯雅惠之科刑部分（含定應執 行刑部分）予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告湯雅惠意圖牟利而販賣第一、二級毒品，造成毒 品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及於犯後 尚知坦承犯行，未無端耗費司法資源，犯後態度尚非惡劣， 並考量其先前並無販賣毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份可憑（見本院卷二第29頁至第34頁），且 販賣甲基安非他命之次數2次、對象為同1人，販賣海洛因之 次數1次、對象1人，販賣次數、對象及販賣所得均非稱鉅， 育有1名0歲而列為中低收入戶之女（見原審卷第195頁至第1 99頁之戶口名簿、臺南市○區區公所函影本），兼衡自述係○ ○畢業、無業而需扶養60幾歲之母及上開幼女之智識程度及 家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之 刑，並審酌所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益
及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則及多數犯罪 責任遞減原則，定其應執行刑。
㈢按「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有 危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當 處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項 之期間為5年以下。」，刑法第87條第2項、第3項前段定有 明文。本件被告湯雅惠為上開行為時辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力已顯著減低，已如前述，而前開鑑定機構亦 表示被告湯雅惠除認知功能減低之外，仍有明顯毒癮，兩者 相互影響，當遇到安非他命誘惑時，受認知功能影響而有判 斷及問題解決能力不佳的情況，且不論被告湯雅惠男友或母 親，皆無法督促被告湯雅惠定期返診及服藥，導致被告湯雅 惠病情不穩，逐年退化，若任由被告湯雅惠返回社區，恐繼 續施用毒品，且自行停止治療，將導致認知功能持續惡化， 而有高再犯風險，故就現今醫療角度，建議被告湯雅惠應予 以監護處分3年，除以藥物治療協助其穩定症狀、積極戒毒 外，同時配合心理治療，增進病識感與服藥順從性、強化對 情緒症狀與壓力的因應技巧、提升自制能力、積極安排與建 構家庭及社區支持系統、並灌輸法律教育、加強對他人生命 財產之尊重，以減少因疾病衍生之行為、認知問題而導致再 犯之可能性之情，亦有前述司法精神鑑定報告書在卷可查。 本院綜合上情，認有對被告湯雅惠施以監護處分之必要，又 因監護並具治療之意義，審酌被告湯雅惠販毒行為之嚴重性 ，且於本院審理後期避不到庭，開始展現之逃避性格，如於 刑之執行完畢後始進行治療，較刑之執行前治療之實益低， 故本院認在刑之執行前，即有先予治療之必要，爰依上開規 定，於刑之執行前諭知令入相當處所，施以監護3年，以達 個人矯正治療及社會防衛之效。但執行中如認已無繼續執行 之必要者，依刑法第87條第3項但書之規定，法院得免其處 分之執行。
七、上訴駁回部分（即被告陳志宏科刑及定應執行刑部分）： ㈠本件原判決就被告陳志宏量刑部分，已審酌：被告陳志宏（ 共同）意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會 而戕害國人身心健康之風險，然念及於犯後尚知坦承犯行， 未無端耗費司法資源，犯後態度尚非惡劣，並考量先前無販 賣毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可憑（見本院卷二第19頁至第27頁），且販賣甲基安非他 命之次數2次、對象為同1人，販賣次數、對象及販賣所得均 非稱鉅，現育有一名0歲而列為中低收入戶之女（見原審卷 第195頁至第199頁之戶口名簿、臺南市○區區公所函影本）
，兼衡自述係○○畢業、從事○○○工作而需扶養60幾歲之母及 上開幼女之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量 處如原判決附表一所示之刑，並審酌所犯上開數罪之犯罪情 節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定 限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑。顯 見原判決就應審酌之量刑事項均有審酌，且已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量 科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形，難認有何失當 。
㈡被告陳志宏雖以前詞提起上訴，然查，被告陳志宏於警詢及 偵訊時未曾自白上開販毒犯行，因此並無毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑規定適用之情，已如前述；又原判決 已就被告陳志宏上開犯行均依刑法第59條規定減輕其刑，亦 如前述。是被告陳志宏再以應依毒品危害防制條例第17條第 2項及刑法第59條規定減輕其刑為由提起上訴，核屬無據， 並無理由，應予駁回。
八、本件被告湯雅惠經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到 庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決犯罪事實欄一交易時間111年3月5日部分 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 2 原判決犯罪事實欄一交易時間111年4月8日部分 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 湯雅惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 附表二：
犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 原判決犯罪事實欄二部分 湯雅惠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 湯雅惠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。