臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1336號
第1337號
上 訴 人
即 被 告 劉宇庭
選任辯護人 莊志剛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服①臺灣臺南地方法
院111年度訴字第1186號中華民國112年5月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16317號、111年度
偵字第26066號。同一事實移送併辦案號：同署111年度偵字第27
213、30930號。臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第16519號）。
②同院112年度訴字第341號中華民國112年5月31日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度蒞追字第1號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。本案原審判決就罪刑部分判 處被告：「共同犯運輸第二級毒品罪，共4罪，各處有期徒 刑2年8月；應執行有期徒刑3年。又犯持有第二級毒品罪， 處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」 ，並為相關沒收諭知。原審判決後，僅有被告提起上訴，被 告表明其對於原審認定的犯罪事實、罪名、罪數及沒收宣告 均不爭執，明白表示其僅針對原審宣告之「刑」提起上訴， 請求本院從輕量刑（本院審理筆錄參照），因此，原審認定 的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」均不在本院審查範圍（ 刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍， 僅在原審認定的犯罪事實及罪名基礎上，就原判決「量刑」 妥適與否進行審理。
二、被告就運輸第二級毒品犯行部分，於偵查及原審中均自白不 諱，原審因而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，核屬正確。
三、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的適用， 辯護人於本院主張有該減刑適用，並無理由： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本 案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯
罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之 有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實 查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存 在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102 年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨參 照）。
㈡被告供出「糯米」即黃○傑部分：
⒈被告雖於111年6月23日警詢、偵查中供稱本案運輸之第二級 毒品是受黃○傑指示，並替黃○傑代收等語（他3364號卷第39 頁、偵16317號卷第119頁），且經檢察官指揮內政部警政署 航空警察局高雄分局於111年7月7日持111年度他字第3841號 毒品防制條例案件拘票拘提黃○傑到案進行調查（併辦警420 號卷第45頁拘票、原審1186號卷第159頁內政部警政署航空 警察局高雄分局112年2月6日函文參照），惟黃○傑上開罪嫌 經檢察官偵查後，因認無其他足夠的補強證據，已於112年1 月30日業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第272 13、16849號不起訴處分、並經臺灣高等檢察署臺南檢察分 署以112年度上職議字第583號駁回再議確定，有上開不起訴 處分書在卷可按（原審1186號卷第303頁、第307頁），並經 本院依職權調取該偵查卷宗核閱屬實（本院1337號卷第44-3 頁以下）。
⒉辯護人於本院雖辯稱：被告指認黃○傑的時候，警察如果當場 讓被告聯絡黃○傑前來領取大麻包裹，應該就能當場查獲黃○ 傑，然警察卻沒有如此為之，才導致無法查獲黃○傑等語。 然此乃辯護人假設性的推論，司法警察縱使當場讓被告聯絡 黃○傑出來領取大麻包裹，如果黃○傑並非共同正犯，或者基 於其他各種變數，也不見得就能當場查獲黃○傑，本案因為 沒有足夠的補強證據，客觀上最終確實沒有查獲黃○傑。更 何況，被告於警詢中指認黃○傑，檢警並未因此查獲黃○傑， 然原審不論被告所述是否屬實，均已將此列為其良好的犯後 態度，而作為適用刑法第59條減刑的考量事由之一（詳下述 ），相較於被告共同運輸大麻的數量非輕乙節，在適用刑法 第59條減刑法條上，已將此點做有利於被告的寬厚考量。 ⒊綜上，本件尚無因被告之供述而查獲黃○傑，本院乃無從依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。辯護人於本院 仍主張被告有此條減免其刑的適用，並無理由。四、原審認為被告4次運輸第二級毒品犯行，均有刑法第59條減 刑適用，因無明顯違法不當之處，且檢察官並未就此上訴爭 執，本院尊重之：
㈠原審認為：①刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157 號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第 二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為運輸第二級毒品 之被告，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其運輸行為 所造成危害社會之程度自屬有別，惟法律科處此類犯罪之法 定最低本刑，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院110年度台上字第5 81號判決意旨參照）。②被告本案共同運輸第二級毒品犯行 ，所運輸的大麻數量甚多，固值非難，然考量被告到案後均 坦承犯行，並就涉案情節如實供述，從本案犯罪分工以觀， 被告應非背後主謀籌劃或起意本案犯行之人，僅係貪圖小利 ，負責安排末端領取本案毒品包裹人員事宜或擔任包裹收件 人，惡性尚非重大不赦，且本案所運輸之大麻均遭查扣在案 ，並未流入市面而造成實際危害，再衡以被告於偵查中有供 出毒品來源，配合檢察官偵辦，雖難認合於毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定，仍可見其犯後態度良好，已有悔 意，因此被告經依前揭偵審自白規定減刑後，量處本案法定 最低刑度仍嫌過重，有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定 酌減其刑，並遞減之。
㈡經核原審就刑法第59條減刑的適用，並無明顯違法不當，且 檢察官也沒有就此上訴爭執，本院爰尊重之。
五、被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 的適用，並無理由，已如前述。另被告上訴主張原審量刑過 重云云，然查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，且與被告的罪刑相當，則不得遽指為違法。原審判決 就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由， 諸如被告之犯罪動機、目的，被告擔任的分工腳色，被告行 為所生危害、被告的犯後態度，及被告智識程度、生活狀況 ，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。且被告4次運 輸第二級毒品犯行，最輕法定刑度為10年以上有期徒刑，經 適用上開2個減刑規定遞減其刑後，最輕仍應判處有期徒刑2
年6月，原審各罪量處有期徒刑2年8月，定應執行有期徒刑3 年，連同被告持有第二級毒品犯行，原審量處有期徒刑2月 ，均屬法定刑的中低度刑，並無過重之虞。
六、被告共同運輸第二級毒品共4罪，既經本院分別判處有期徒 刑2年8月，定其應執行有期徒刑3年，即不符合刑法第74條 第1項規定得宣告緩刑的條件（各罪宣告刑及應執行刑應在2 年以下），被告上訴請求本院給予緩刑宣告，亦無理由。七、綜上，被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減 免其刑的適用，原審量刑過重，並希望本院給予緩刑宣告云 云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳騏璋提起公訴，檢察官黃聖淵、吳騏璋移送併辦，檢察官王鈺玟追加起訴，二審檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘之罪，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡 中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。