臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1064號
上 訴 人 謝進宏
即 被 告
選任辯護人 蘇國欽律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第478 號中華民國112 年3 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111 年度營偵字第792 號、1104
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑及定執行刑部分，均撤銷。謝進宏犯附表一編號1 至3 、附表二編號1 至6 所示之罪所處之刑（共9罪），各處如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至6 「本院判決主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。 事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。為尊重當事人設定攻防之 範圍，故容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起 上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之 審判範圍。本件被告謝進宏僅就原判決所處之刑部分提起上 訴，已經本院與被告確認在卷（本院卷第138 、151 頁）， 是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收，均不在本院審理範圍 。
二、被告之犯罪事實、罪名、證據及除量刑部分外之理由，均引 用原審判決之記載。
三、上訴意旨略以：被告願意坦承本案全部犯行，原審量刑過重 ，請適用刑法第59條規定並參酌憲法法庭之判決意旨，減輕 被告刑責，從輕量刑等語。
四、按限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不 得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以 刑罰規範限制人民身體自由，惟刑罰對人身自由之限制與其 所欲維護之法益，仍須合乎比例關係，尤其法定刑度高低應 與行為所生危害、行為人責任輕重相符，始符合罪刑相當原 則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成 癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會 秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序， 為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4 條對販賣毒品之犯 罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。 然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣 甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集
團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤 、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與 次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞 交毒品者。雖同屬販賣行為，然其犯罪情節、所生危害與不 法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距，所造成危害社會之 程度自屬有異。故憲法法庭112 年憲判字第13號判決以此為 由，明揭毒品條例第4 條第1 項對販賣第一級毒品者之處罰 ，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為 對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價 等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條 規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法 院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨； 另建議相關機關檢討規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑 之外，另納入有期徒刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別 訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例 第4 條第2 項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決 雖未論及，且其法定刑並已納入有期徒刑，然最低法定刑度 仍為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品，同有上述犯罪 情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8 條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒 品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若 不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致 對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。 是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對 價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之 輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑 法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之精神 ，併兼顧實質正義（最高法院112 年度台上字第3132號判決 參考）。
五、本件被告於警、偵訊及原審法院審理中雖均否認有販賣毒品 之行為，而無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適 用，犯罪後態度亦非可取。然被告如附表一編號1 至3 販賣 第一級毒品海洛因部分，其販售對象僅林旺根1 人，金額分 別為新臺幣1,500 元、450 元（實際僅收到410 元）及1,50 0 元；附表二編號1 至6 販賣第二級毒品甲基安非他命部分 ，販售對象亦僅何家誠等3 人，金額分別為500 或1,000 元 不等，犯罪次數及所得均不多。且被告本身亦有施用第一、 二級毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，其為滿足個人毒癮所需，而少量販賣毒品賺取金錢，相較 於集團性大宗走私、販賣，或地區性中盤、小盤，其犯罪情
節、不法程度及所生危害，尚屬輕微。而販賣第一級毒品罪 之最低法定刑為無期徒刑、販賣第二級毒品之最低法定刑為 10年以上有期徒刑，若不分犯罪危害程度之輕重，概以上開 罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而 有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是依被告本案客觀犯 行與主觀惡性考量其犯罪情狀，應仍有情輕法重，量處最低 法定刑度仍嫌過苛，客觀上足以引起一般人同情，而堪予憫 恕之情形，爰就被告所犯各罪，均依刑法第59條規定酌量減 輕其刑，並就販賣第一級毒品部分，再依憲法法庭112 年憲 判字第13號判決意旨，遞減輕其刑。
六、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告謝進宏販賣第一級與第二級毒品之犯罪事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於本院審理中已 坦承全部犯行，態度尚稱良好，原判決未及斟酌上情以為量 刑之依據，認事用法，尚非妥適。⑵、憲法法庭於112 年8 月11日已作成112 年憲判字第13號判決，揭示販賣第一級毒 品罪於法律修正刑度之前，得視被告犯罪情節予以裁量減刑 之旨。原審未及適用上開判決意旨，並綜合考量被告本案販 賣第一、二級毒品之整體犯罪情節，適度減輕被告刑責，僅 就販賣第一級毒品部分依刑法第59條酌減其刑，而各量處被 告如附表一、二「原審判決主文」欄所示之刑，並定應執行 有期徒刑17年，酌定之刑度亦有未洽。被告提起上訴，以上 揭情詞指摘原判決量刑過重，為有理由，原審判決核屬無可 維持，應予撤銷改判。
㈡茲審酌被告曾有施用、販賣毒品等前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參，其明知施用毒品對身心健康之危害，竟 無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為營利而販賣海洛因及甲基安 非他命予他人，危害社會治安及國民身心健康，並助長施用 毒品歪風。惟念本案販賣對象、金額及數量均不多，惡性與 大量販毒牟取暴利、散播毒品毒害他人身心者仍屬有別，事 後於本院審理中已坦承全部犯行，頗具悔意，兼衡被告自陳 之教育程度，婚姻家庭，生活、工作及經濟狀況（見本院卷 第149 頁）等一切情狀，並考量檢察官、被告之求刑意見， 爰分別量處如附表一、二「本院判決主文」欄所示之刑。另 審酌被告犯罪情節、法律規範目的、整體非難評價後，定其 應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第373 條判決如主文。本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高曉涵
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 對象 時間 地點 交易方式 原審判決主文 本院判決主文 (量刑部分) 1 (即起訴書附表一編號01) 林旺根 110年9月18日20時30分許 臺南市○○區○○路00巷00弄00號林旺根住處 謝進宏於110年9月18日19時38分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與林旺根所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以新臺幣(下同)1,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林旺根，林旺根賒欠購毒款項，迄今尚未給付。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。 2 (即起訴書附表一編號02) 林旺根 110年11月23日19時18分許 臺南市○○區○○路00巷00弄00號林旺根住處 謝進宏於110年11月23日16時48分許至19時18分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與林旺根所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以450元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林旺根，並得款410元（林旺根將50元誤拿為10元硬幣）。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰壹拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 3 (即起訴書附表一編號03) 林旺根 110年12月29日13時56分許 臺南市○○區○○路00巷00弄00號林旺根住處 謝進宏於110年12月29日11時36分許至13時56分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與林旺根所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以1,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林旺根，並得款1,500元。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。
附表二：
編號 對象 時間 地點 交易方式 原審判決主文 本院判決主文 （量刑部分） 1 (即起訴書附表二編號01) 何家誠 110年10月11日14時15分許 臺南市○○區○○○街00巷對面私人停車場 謝進宏於110年10月11日10時11分許至14時5分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與何家誠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予何家誠，並得款500元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 2 (即起訴書附表二編號03) 潘春陽 110年9月21日21時9分許 臺南市○○區○○○街00巷00號旁之小公園 謝進宏於110年9月21日20時8分許至21時4分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與潘春陽使用之公共電話000000000、000000000聯繫後，於左列時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予潘春陽，當場得款700元，嗣再收取潘春陽交付之餘款300元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 3 (即起訴書附表二編號04) 潘春陽 110年10月15日18時52分許 臺南市○○區○○○街00巷00號旁之小公園 謝進宏於110年10月15日17時31分許至18時42分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與潘春陽所使用之公共電話000000000、持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予潘春陽，並得款1,000元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 4 (即起訴書附表二編號05) 潘春陽 110年11月29日19時13分許 臺南市○○區○○○街00巷00號旁之小公園 謝進宏於110年11月29日18時55分許至19時3分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與潘春陽使用之公共電話000000000聯繫後，於左列時、地，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予潘春陽，並得款500元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 5 (即起訴書附表二編號06) 鄭學寧 110年11月30日20時30分許 臺南市○區○○路○段000巷00號之鄭學寧住處 謝進宏於110年11月30日19時19分許至19時59分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與鄭學寧所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鄭學寧，並得款1,000元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 6 (即起訴書附表二編號07) 鄭學寧 110年12月20日22時20分許 臺南市○區○○路○段000巷00號之鄭學寧住處 謝進宏於110年12月20日19時53分許至21時49分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與鄭學寧所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鄭學寧，並於一週後得款1,000元。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 扣案如附表三編號22所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 謝進宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。