臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第303號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳孟樺
選任辯護人 陳威延律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毀損等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
易字第1355號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署111年度偵字第27527號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、上訴審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中 第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範 圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒 收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實 部分，則不在第二審之審判範圍。」另按關於一部上訴之法 律效果，上訴人可明示僅就下級法院判決宣告之緩刑(包括 僅就緩刑之負擔部分)、易刑處分(包括僅就易刑處分之折算 標準部分)、沒收(包括僅就追徵部分)，或僅就數罪所酌定 之應執行刑，提起一部上訴（最高法院112年度台上字第230 7號判決意旨參照）。是於上訴人明示僅就量刑、緩刑部分 一部上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑 妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、緩刑部分進行 審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。經查，原審判 決後，檢察官明示僅就原判決就被告吳孟樺犯公然侮辱罪部 分之量刑及宣告緩刑部分提起上訴，並經本院當庭向其確認 此部分上訴範圍無訛（本院卷127頁），揆諸前開說明，檢 察官顯僅就原審判決關於被告吳孟樺犯公然侮辱罪量刑及宣 告緩刑部分提起上訴，至於原判決有罪之其他部分，均不予 爭執，亦未提起上訴，均不在本件審理範圍內，本院爰僅就 原審判決關於被告吳孟樺犯公然侮辱罪量刑部分加以審理。 故本案犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣 臺南地方法院111年度易字第1355號判決書所記載。本案當
事人對於後述與公然侮辱罪之量刑有關科刑證據之證據能力 均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且 認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。 二、駁回此部分上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨以被告涉犯公然侮辱犯行部分，迄今仍否認 犯行，且於偵查中即表示不願與告訴人蔡學超道歉、和解， 難認有何知錯悔改之意，被告對其舉措也未曾為適當賠償以 獲取告訴人之諒解，實難期被告經本案偵查、審理程序及刑 之宣告即可策勵自新，而無再犯之虞，又原審此部分僅判處 被告罰金新臺幣（下同）3,000元，如被告經濟狀況不佳， 亦得易服勞役、易服社會勞動，被告年僅58歲，並非無法負 荷，審酌上情，被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不 宜宣告緩刑為由，提起上訴，指摘原判決諭知緩刑不當。 ㈡量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥 當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。 易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法。原判決以被告犯刑法第309條第1項 之公然侮辱罪，罪證明確，於量刑部分，具體審酌被告與告 訴人為鄰居，因相鄰關係生有不睦，被告面對與告訴人間之 爭執，應控制情緒及脾氣，理性溝通解決，然竟一時氣憤， 以粗鄙言語侮辱告訴人，使告訴人之人格尊嚴及社會形象受 損，被告迄未與告訴人成立和解，兼衡被告素行（參被告之 臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段 、年齡、犯後態度、家庭生活狀況及智識程度（參原審卷第 237頁）等一切情狀，量處罰金3,000元，並諭知易服勞役之 折算標準。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第 57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量 處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情 形，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、 公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈢再緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，藉非機構式之刑事處 遇，促使犯罪行為人自新，以救濟自由刑之弊，俾符合刑罰 再社會化之功能，乃實體法賦予法院在個案符合法定要件情 形下得依職權自由裁量之事項。而基於尊重法院裁量之專屬 性，對緩刑裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人合於刑
法第74條第1項所定之條件，法院斟酌行為人並無再犯之虞 ，能由刑罰之宣告而策其自新，及認為以暫不執行刑罰為適 當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，或有無 坦認犯行，並無絕對必然之關聯性，倘其此項裁量權之行使 ，並無逾越法律所規定之範圍，亦無明顯濫用或失當之情形 者，即不能任意指為違法。況罪刑宣告本身即有一定之警惕 效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪 失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是 刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍 具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本 質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆 不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。又按事實審 法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪 行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，當可本於特別 預防之考量決定是否宣付緩刑。至行為人是否有改善之可能 性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審 酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有 誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷 緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之， 法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合 刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為 人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對 必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨 參照）。故原審考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致 罹刑典，固非可取，惟原審審酌被告犯罪後態度，且依證人 蕭梅秀所證，告訴人蔡學超於案發當日上午8時餘許，亦曾 對被告出言不遜，又被告經濟狀況不佳（參原審卷第25頁之 證明書），因認被告年齡不輕，經此教訓，當知所警惕，信 無再犯之虞，本院認原審對被告所宣告之刑，諭知緩刑3年 ，尚無不當。另被告於原審審理時固否認有公然侮辱犯行， 惟於本院審理時對此公然侮辱犯行已為認罪之表示（本院卷 第126頁），且於本院準備程序時，已願當庭向告訴人道歉 （本院卷第96頁），惟未為告訴人所接受，但仍徵其犯後態 度已有改變。故本院認原審對被告諭知緩刑，尚稱允當，檢 察官上訴意旨所指，尚無法採憑，顯無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳孟樺在上開辱罵告訴人蔡學超之時、 地，復基於毀損他人之物之犯意，以手持菜刀之方式，揮砍 蔡學超所有、種植於該處之芒果樹、九重葛各1株，致令前
揭植株遭砍斷，足以生損害於告訴人蔡學超，因認被告吳孟 樺另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。 復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察 官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪 之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。三、公訴意旨認定被告吳孟樺有上開毀損罪嫌，無非以證人即告 訴人蔡學超於警詢時、偵查中之指述（警卷第9至11頁，偵 卷第17至19頁）、證人蕭梅秀於警詢時之證述（警卷第15至 17頁）、案發現場錄影光碟截圖（警卷第23至25頁）、臺灣 臺南地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄（偵卷第79至80頁）、 現場錄影光碟（偵卷證物袋中）、及被告於警詢時及偵查中 之供述（警卷第3至5頁，偵卷第18頁）等資為主要論據。四、訊據被告固坦承其於上開時、地，手持菜刀揮砍告訴人所有 、種植於該處之芒果樹、九重葛之情事無訛，惟堅詞否認有 何毀損犯嫌，辯稱：㈠本件芒果樹、九重葛現今仍然存活， 綠意茂盛，繼續生長，未有死亡或影響其生長之情形，依實 務見解，客觀上難認植物之效用受有重大影響，不能認為已 達效用全部或一部喪失，故不成立毀損罪嫌。㈡被告是為免 除植物造成公共危險或他人受傷的危險，不得已乃適度修剪 ，被告並未剪除植物主幹，主觀上並無毀損之故意等語。並 提出「112年1月31日現場拍攝本件植物及現場之照片共5張 （原審卷第163至167頁）」、「被告於112年2月14日庭呈之 本件植物及現場之列印照片2張」（原審卷第181至183頁） 、「被告於112年3月30日庭呈之本件植物照片2張」（原審 卷第243頁）為據。其辯護人則以㈠依系爭植物案發後之照片 （原審辯護人於112年1月31日於現場拍攝及吳孟樺112年2月 14日庭呈），系爭植物仍然存活，且綠意茂盛、盎然，並繼 續生長參，顯見被告之行為並未導致系爭植物之死亡或影響 其生長，被告之行為客觀上應不構成刑法第354條之毀棄損 害構成要件甚明。㈡再者，告訴人習慣於自己或非自己之土
地邊界上種植大量植物，並圍繞自己之房屋，但告訴人卻不 就該等植物進行修剪或控制其成長，反而使該等植物之成長 往往逾越其土地使用範圍，並造成他人之困擾或危害公共危 險，告訴人也因此與其周遭住戶常生嫌隙。而本案告訴人之 芒果樹生長茂盛，其繁茂之枝葉，已與電線杆及電線靠近， 而有生公共危險之虞；另告訴人之九重葛具有鉤刺或針刺， 並蔓延至常人或被告通行之道路，常人通行時，極有可能被 刺傷，而有生公共危險之虞，因此，被告為免除系爭植物所 造成之公共危險或他人受傷之危險，不得已乃適度修剪系爭 植物，此亦可由吳孟樺並未剪除系爭植物枝主幹，仍由其存 活、生長可資證明，故被告主觀上實無毀棄損害之犯意甚明 。㈢綜上，告訴人所有之系爭植物既仍存活良好，依上開實 務見解，客觀上難認系爭植物之效用受有重大影響，自不能 認為已達效用全部或一部喪失，且被告主觀上亦無毀棄損害 之犯意，故其應不成立刑法第354條之毀棄損害罪等語，為 被告辯護。
五、經查：
㈠按「刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一 部之效用為構成要件。」最高法院47年台非字第34號著有判 決可資參照，是依前揭最高法院見解，毀損罪之構成，除需 有實體之破壞外，尚包括機能之破壞始足當之。經原審院於 112年2月14日當庭勘驗播放「現場錄影光碟（偵卷證物袋中 ）」，勘驗結果如下：⒈檔名「1.mp4」（錄影全長共2分5秒 ）」：如偵卷第79頁勘驗筆錄編號1所示。⒉檔名「2.mp4」 （錄影全長共8秒）」：未見被告有侮辱或毀損之情形。⒊檔 名「3.mp4」（錄影全長共31秒）」：如偵卷第79及80頁勘 驗筆錄編號3所示（含截圖照片）；錄影畫面顯示時間0分01 秒起至0分04秒止，被告持刀接連揮砍3次，各砍下芒果樹側 生之樹枝1小叢（共3小叢），並未砍及芒果樹之樹幹，情形 如警卷第23頁上半頁照片所示（該照片地上之樹枝叢即為被 告所砍下），被告旋即離開該芒果樹。⒋檔名「4.mp4」（錄 影全長共15秒）」：如偵卷第79頁勘驗筆錄編號2所示。⒌檔 名「5.mp4」（錄影全長共1分10秒）」：未見被告有侮辱或 毀損之情形。⒍檔名「6.mp4」（錄影全長共39秒）」：未見 被告有侮辱或毀損之情形。⒎檔名「7.mp4」（錄影全長共11 秒）」：未見被告有侮辱或毀損之情形（經告訴人當庭指出 遭砍斷的九重葛為右下深藍色盆子裝，外表為一細長樹枝之 植株，被告辯護人表示除細長樹枝外，旁尚保留有兩個含樹 葉的側枝）等情（勘驗筆錄見原審卷第177及178頁）。且有 臺南市政府警察局第三分局111年12月26日南市警三偵字第1
110728213號函及所附11l年12月16日陪同被害人蔡學超拍攝 遭毁損之九重葛照片、芒果樹照片共5張（原審卷第65、71 至79頁）可為佐參。
㈡依被告供述及上述原審勘驗現場錄影畫面結果，本案被告固 有揮砍折斷本件芒果樹、九重葛之樹枝之事實，惟本件芒果 樹、九重葛迄今仍然存活，此為被告所主張，並有上開植物 照片（原審卷第71至79、163至167、181至183、243頁）及 原審112年2月14日審理程序勘驗筆錄（原審卷第177至178頁 ）可佐，證人即告訴人蔡學超於原審審理中對此亦未爭執（ 原審卷第223至227頁），足以認定。被告原審辯護人提出其 於112年1月31日至現場拍攝系爭植物照片5張（原審卷第163 至167頁）、被告另向本院提出其拍攝上述植株目前生長現 況照片2張在卷（本院卷第109頁），而被告自承拍攝日期為 於112年9月12日左右等語（本院卷第127頁），則本案被告 本件對於其揮砍芒果樹、九重葛樹枝之行為，雖然造成該樹 木實體上之缺損，惟對照上開植栽照片，本件芒果樹依然綠 意茂盛，本件九重葛亦繼續生長，顯見被告持菜刀揮砍折斷 樹枝並未導致本件芒果樹、九重葛等植栽之死亡或影響其生 長。
㈢至於證人即告訴人蔡學超於審理中所指被告砍斷本件九重葛 「主幹」部分（原審卷第223頁），業經被告否認在卷，供 稱：我就是修剪旁邊而已等語（原審卷第235頁），而起訴 書所列證據之中，證人即告訴人蔡學超於警詢時僅稱；被告 拿菜刀「砍」我的芒果樹、九重葛等語（警卷第10頁），證 人蕭梅秀（原判決誤載為被告）於警詢時亦僅稱；被告拿菜 刀「砍」告訴人的樹等語（警卷第16頁），本件錄影影片內 容也未見有被告揮刀砍斷本件九重葛「主幹」舉動的情形， 則就被告是否砍斷本件九重葛「主幹」乙節，本件起訴書所 列證據已有未明之處，再者，證人即告訴人蔡學超於審理中 亦證稱這支不會發芽的主幹之前生長的情形也如原審卷第73 頁照片所示情形等語（原審卷第223、224頁），此外並無其 他證據可認及此，故無法認為被告確有折斷本件九重葛之「 主幹」行為，無法為被告不利之認定。
㈣檢察官上訴雖以：⒈被告持刀接連揮砍芒果樹3次，各砍下芒 果樹側生之樹枝1叢（共3叢）等情，業經原審當庭勘驗告訴 人提出之手機拍攝影像檔案，並有本署事務官製作截圖1份 可佐，又告訴人提供的影像檔案，雖未拍攝到被告持刀砍九 重葛之畫面，然告訴人提供之影像檔案中可見告訴人種植的 九重葛遭砍後無任何枝葉，僅剩一細長樹枝之植株，經告訴 人當庭指認無誤(院卷第177頁)，佐以被告於偵查中自承：
我有把芒果樹、九重葛砍斷等語(偵卷第18頁)，足見被告確 有持刀揮砍告訴人種植之芒果樹、九重葛。⒉而本案被告所 毀損之芒果樹，除可供摘取果實食用外，亦有綠化、美化景 觀之功用，九重葛則為園藝植栽用途，有行政院農業委員會 網頁資料截圖1紙可佐(原審卷第169頁)。證人即臺南市安南 區○○里第0鄰鄰長蕭梅秀於審理中證稱：蔡學超有種九重葛 、芒果樹，芒果樹是院卷第75頁照片中間大顆的樹木，左下 方小株的是九重葛……九重葛很會長，都長到芒果樹上面了等 語，證人即告訴人蔡學超亦於審理中證稱：九重葛的上面被 砍掉、旁邊也被砍掉、上面原本有枝葉，後來被砍掉，枝葉 都沒有了，九重葛主幹被砍掉後，都不會長了，都是從旁邊 ，只剩旁邊會長……只能等旁支長出來時再修齊，芒果今年的 收成比較不好，因為有被破壞過等語；另參諸被告於偵查中 提出九重葛、芒果樹遭毀損前之照片(偵卷第45、53頁，芒 果樹旁藍色盆栽即為九重葛)，可見九重葛、芒果樹在案發 前綠意茂盛，比對遭被告毀損後之影片截圖及照片，可見芒 果樹樹枝3叢遭砍斷、九重葛則枝葉全無，僅剩光禿禿之枝 幹，又植物本身之觀賞價值，非僅止於花朵，亦涵括其枝葉 之生長型態，上開植物之部分枝幹、枝葉遭剪斷後，已變更 該等植物之外觀與生長效用，自足以生損害於該等植物之所 有權人甚明，原審徒以告訴人所有之植物事後存活良好，而 認被告不構成毀損罪嫌乙節，容有未洽等語。然查：被告業 已承認有揮砍芒果樹之樹枝、九重葛植株之行為，然而上述 植栽並無枯萎、凋損，目前仍繼續生長，此經原審及本院均 認定如前，檢察官上訴及補充理由所指上開植物之部分枝幹 、枝葉遭剪斷後，已變更該等植物之外觀與生長效用之情， 然而依現場最新照片顯示，目前芒果樹、九重葛均生長良好 ，況本件告訴人所稱遭損之植栽亦非有刻意之藝術造景，甚 至加以特殊造型，其外觀、生長型態是否有觀賞價值，實質 上並無確切之證據可資證明，無法逕為不利被告之認定。依 上說明，本件芒果樹、九重葛仍存活良好，況且依照檢察官 提出之上開證據，均無法認為本件芒果樹、九重葛有供作庭 園造景觀賞等用途，而客觀上亦難認該等樹木之「觀賞」效 用受有重大影響，自不能認為已達效用全部或一部喪失。此 外，檢察官並未提出其他積極證據，說明被告有何毀損告訴 人所有物之犯嫌，是依公訴人所提出之證據及說明，既尚不 足為被告有犯毀損罪之積極證明，因而不能證明被告犯罪， 業經本院論述如前，然檢察官上訴意旨並未提出足以影響原 判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事 項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之
適法行使，仍持己見為不同之評價；再本院除依上述證人之 證詞外，尚有依憑其他客觀事證判斷，均如上述，自無法遽 予率認被告構成本罪。至檢察官以告訴人曾稱芒果樹因遭毀 損而影響收成等情，而以不當之破壞是否會影響隔年芒果樹 之收成，亦得函詢行政院農業委員會查明，然告訴人以當庭 陳述其種樹係為其土地之隔離，芒果樹單純當作隔離使用， 不是用來生產水果買賣，是自然而然會生果子等語（本院卷 第101頁）。是告訴人非有收成營生之需，檢察官所指函詢 部分，核無調查之必要，併此敘明。
六、綜上所述，檢察官所提出之上揭證據，均不足為不利於被告 之犯罪事實之認定，是被告及辯護人上開所辯尚非無據，本 案就被告是否有起訴意旨所指使毀損犯行，依檢察官所舉事 證，經綜合評價調查證據之結果，仍有合理的懷疑存在，亦 無法說服本院確信被告有構成此犯罪事實之存在，依罪疑惟 輕之證據法則，應為被告有利之認定；原審因認公訴意旨所 舉證據，不足證明被告犯行，因而對被告為無罪之諭知，其 認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨以前揭情詞指摘原判 決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。參、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官李佳潔提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 112 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。