臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第185號
上 訴 人
即 被 告 張炎生
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院111年度易字第3
51號中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地
方檢察署111年度偵字第1457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張炎生意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列之犯行：
㈠於民國110年12月17日凌晨0時40分，在址設雲林縣○○市○ ○路00號即郭欣眉所經營之○○○蛋糕店，先以手電筒照射 店內搜索財物後，嘗試徒手開啟該店之大門，後因警報器響 起而離開現場而未遂。
㈡於110年12月17日凌晨2時18分，在址設雲林縣○○市○○街 0 號即吳啓松所經營○○米糕店，以徒手打開側門後，入內 搜索財物，後經吳啓松發現逃離現場而未遂。 ㈢於110年12月17日凌晨4時40分，在址設雲林縣○○市○○○ ○○街00號攤位即吳玉惠所經營之○○鐵板燒，以不詳方式破壞 牆壁隔板，進入內部後竊取收銀機內之新臺幣（下同）7,00 0元、五倍券（價值3,000元）及該址置放的白色外套1件得 手離去。
㈣於110年12月17日凌晨5時18分，在址設雲林縣○○市○○路 ○段000 號即蘇才嘉所經營之○○自助餐，以不詳方式自上 址上鎖之後門進入後，並以不詳方式破壞上鎖之抽屜後，徒 手竊取抽屜內之27,500元得手。 二、案經郭欣眉、蘇才嘉訴請雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲 林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
原審判決上訴人即被告（下稱被告）張炎生無罪部分，因檢 察官未上訴而告確定，故此部分非本院審理範圍，合先敘明 。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、被告張炎生及辯護人於本 院準備程序或審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第 163-167、367-368頁），且經本院於審判期日依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之 情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何上開竊盜之犯行，辯稱：伊並沒有前 往事實欄一㈠至㈣所示之地點行竊，案發現場監視錄影畫面中 的竊嫌的五官特徵並不明顯，無從判斷是否與伊為同一人； 伊於警詢時所戴的眼鏡、所穿球鞋，並非特殊或少見品牌， 縱使與監視錄影畫面中之竊嫌穿著相似，實難憑此常見外在 穿著，即認定伊係本案的竊嫌；另伊曾往雲林斗南，當時身 上有帶1罐韋恩咖啡，走到郊外時有將喝完的韋恩咖啡罐丟 到馬路邊的草叢，然此至多只能證明伊曾經將咖啡罐丟棄在 該草叢之事實，無法證明伊有為本案之竊盜犯行云云。二、惟查：
㈠告訴人郭欣眉所經營之○○○蛋糕店、被害人吳啓松所經營○○米 糕店、被害人吳玉惠所經營之○○鐵板燒及告訴人蘇才嘉所經 營之○○自助餐，有於事實欄一㈠至㈣所載時間遭人侵入行竊（ 既遂、未遂）之事實，業據證人即告訴人郭欣眉、蘇才嘉及 證人即被害人吳啓松、吳玉惠於警詢時陳述明確（見警卷第 17-18頁、第19-20頁、第21-23頁、第27-29頁），並有○○○ 蛋糕店監視器錄影畫面、現場照片（見警卷第55、109-111 頁）；雲林縣○○市○○街、店內監視器畫面、現場照片（見警 卷第58-61、117-123、127-135頁）；○○鐵板燒店內外監視 器畫面、現場照片（見警卷第143-145、147-157頁）及○○路
○段000號監視器錄影畫面、○○自助餐店內監視器畫面、現場 照片（見警卷第64-66、159-161頁）等在卷可稽，告訴人及 被害人所經營之店家，有於事實欄一㈠至㈣所載時間遭人侵入 行竊之事實，首堪認定。
㈡本件案發後經警調閱相關監視器錄影畫面發現： ⒈被告於110年12月16日19時8分許，手持透明塑膠袋從臺南市○ ○區○○○街00號住處離開，前往臺鐵長榮大學站，於同日19時 16分許入站，搭乘區間車於同日19時55分許抵達臺南站，被 告下車後走出臺南站前站，進入車站廁所；同日19時58分許 被告到臺南火車站自動售票機購買自強號374號列車（3車32 號）從臺南到斗六之車票後，隨即刷票進入月台等待火車， 此時可見被告手上有拿一個白色袋子；於同日20時7分許上 車等情，有監視器錄影翻拍照片在卷可按（見警卷第34-35 、36-42頁）。而依監視器錄影翻拍照片顯示，此段期間被 告均穿黑灰白條紋長袖上衣、深色短褲，著黑色（下方為白 色）球鞋，鞋子外側近腳跟處有白色條紋圖案。 ⒉同日21時26分許，前揭自強號374號列車抵達雲林斗六火車站 後，未見著黑灰白條紋長袖上衣、深色短褲，穿黑色（下方 為白色）球鞋之被告從該車第3車廂下車，但有一名頭戴頭 巾，身穿白色有條紋長袖上衣、深色長褲，著黑色（下方為 白色）球鞋之男子從該車第3車廂下車，同日21時28分許該 男子步出斗六火車站（見警卷第43-46頁監視器翻拍畫面） 。之後該男子於同日21時30分許由斗六市民生路往興中街行 進，直至同日23時56分至57分許，出現在斗六市斗六圓環前 ，此時監視器拍到該男子所穿黑色球鞋之鞋底有明顯白色條 紋圖案、鞋子外側亦白色條紋圖案（見警卷第51-52頁監視 器翻拍畫面）；翌（17）日凌晨0時4分至8分許，該男子在 斗六市○○街00巷與○○街000巷附近徘徊（見警卷第53-54頁監 視器翻拍畫面）。
⒊17日凌晨0時38分許在斗六市○○路00號○○○蛋糕店後門，有一 人試圖拉門欲進入行竊，然因觸動警鈴後離開現場而未遂， 監視器翻拍畫面可看出該人之裝扮，與16日21時26分許，在 雲林斗六火車站下車時所變裝之頭戴頭巾、上半身穿白色有 條紋長袖，下半身則穿著深色長褲之男子之裝扮相同（見警 卷第55頁監視器翻拍畫面）。
⒋17日2時8分至18分許，頭戴頭巾、上半身穿白色有條紋長袖 ，下半身則穿著深色長褲之男子在斗六市○○街0號○○米糕店 徘徊，然後徒手打開側門後，入內欲竊取財物，後經被害人 吳啓松發現逃離現場而行竊未遂（見警卷第58-59頁監視器 翻拍畫面），該男子逃離○○米糕店後，於17日2時55分許，
仍在附近徘徊（見警卷第60-61頁監視器翻拍畫面）。 ⒌頭戴頭巾、上半身穿白色有條紋長袖，下半身則穿著深色長 褲之男子於12月17日4時40分許，至斗六市○○○○○街00號攤位 之○○鐵板燒，從外部以不詳方式破壞牆壁隔板，進入內部竊 取收銀機內之7,000元、五倍券（價值3,000元）及白色外套 1件得手後離去，而該男子在行竊○○鐵板燒過程中，由監視 器畫面可看出該男子所穿白色有條紋之長袖上衣裡面，有穿 黑色的衣服（見警卷第62-63頁監視器翻拍畫面及照片3張） 。之後該男子將竊得之白色外套穿上後，於17日4時59分許 ，出現在斗六市○○路○段000號之○○自助餐前，於5時18分許 以不詳方式自上址上鎖之後門進入後，並以不詳方式破壞上 鎖之抽屜後，竊取27,500元得手後離去（見警卷第64-66頁 監視器翻拍畫面）。
⒍17日6時23分許，該男子之穿著除套上自○○鐵板燒店內竊取之 白色外套外，其餘均為自斗六火車站下車後之穿著（頭上仍 戴頭巾），之後該男子進入斗六市○○路0段000號全家便利商 店購買韋恩特濃咖啡及光泉燕麥奶，6時25分離開便利商店 ，至17日6時47分許在斗南鎮○○路與○○路口仍持該罐咖啡， 但約1分鐘之路程後該男子手上已無任何物品（見警卷第70- 75頁監視器翻拍畫面及照片）。嗣經警於12月22日9時32分 許，在該現場100公尺範圍搜索，在道路旁雜草堆發現韋恩 特濃咖啡罐（見警卷第75-76頁照片）。警方自該丟棄之咖 啡罐之瓶口以棉棒採集相關跡證，經送驗檢出與高雄市政府 警察局110年12月9日送檢之「張炎生建檔案」涉嫌人張炎生 之DNA-STR型別相符，此有雲林縣政府警察局斗六分局111年 2月22日雲警六偵字第1110003692號函、內政部警政署刑事 警察局鑑定書、雲林縣警察局刑案現場勘察採驗報告表及現 場勘驗照片在卷可稽（見偵卷第51-69頁）。 ⒎綜合上開監視器畫面可知，本件竊盜犯行均係頭戴頭巾，上 半身穿白色有條紋長袖（於事實欄一㈣行竊時始套上先前竊 盜之白色外套），下半身則穿著深色長褲裝扮之人所為。 ㈢被告雖否認有於事實欄一㈠至一㈣所載時間至告訴人及被害人 所經營之店家，且於警詢及偵查中均完全否認有於110年12 月16日從臺南搭火車至雲林斗六市。然查，上開頭戴頭巾， 身穿白色外套、深色長褲，著黑色（下方為白色）球鞋之男 子於17日7時37分許步入斗南火車站後站，於7時47分許在月 台候車時被拍攝到其脖子右後方有明顯深色班點，與被告在 臺南市政府警察局善化分局《110年12月17日》、法務部○○○○○ ○○○《110年12月25日》所拍攝脖子後方有三點胎記，大致相符 ，此有顯示被告脖子右後方之照片（見警卷第95頁；本院卷
第309頁）在卷可憑；又被告於110年12月21日到臺南市政府 警察局善化分局應訊時所穿著之鞋子，其鞋底之白色條紋與 在斗六圓環、愛國街附近拍攝到事實欄一㈣行竊者，所穿著 之鞋子之鞋底條紋圖案幾乎吻合（見警卷第97頁）；再加上 前揭警方查扣之韋恩咖啡罐上採集到之DNA-STR型別與被告 之DNA-STR型別相符，凡此種種，足見上開頭戴頭巾、身穿 白色有條紋長袖、深色長褲，著黑色球鞋之人即係被告無訛 。至被告於110年12月17日8時11分許，自斗南火車站搭乘區 間車到嘉義，於到達嘉義火車站後，變裝回原來出門時的穿 著，係為掩飾其本件之竊盜犯行，併此敘明。
㈣辯護人雖稱：被告離開住處時雖曾攜帶透明塑膠袋，然其步 出臺南火車站前站時已將該塑膠袋丟棄，該透明塑膠袋應無 法裝下上開白色有條紋長袖、深色長褲云云（見本院卷第17 4-175頁），然被告在臺南火車站等待搭乘自強號列車時， 手上有拿一個白色袋子，此有監視器錄影翻拍照片在卷可按 （見警卷第38頁），而衡情上開竊嫌所穿之白色長袖、深色 長褲屬布料材質，本可折疊成各種大小，自無從遽認無法裝 進袋子內，是認辯護人此部分之推論尚難採信。 ㈤又被告於原審及本院準備程序時並不否認曾於000年00月間到 過雲林斗南（見原審卷第245頁；本院卷第170頁），甚至被 告於本院準備程序時亦坦承在斗南有丟棄韋恩咖啡罐，及12 月17日上午9時18分許出現在嘉義火車站等語（見本院卷第1 70頁），再綜合上開警方所調閱監視器錄影面之脈絡，可見 警方查扣到的韋恩咖啡罐確係被告於12月17日6時47分至48 分之間所丟棄甚明，益徵本件4次竊盜犯行為被告所為無訛 。
㈥綜上，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第3項、第1 項之竊盜未遂罪。就事實欄一㈢、㈣所為，則均係犯刑法第32 1條第1項第2款毀壞安全設備之加重竊盜罪（事實欄一㈢部分 ，檢察官原起訴被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，業經 檢察官於原審審理時當庭更正）。另起訴書認係事實欄一㈣ 部分係毀越門扇竊盜等詞，略有誤會，惟僅屬加重條件之增 減，不生變更起訴法條問題，附此敘明。
㈡被告就事實欄一㈠、㈡之行為，已著手於竊盜犯罪行為之實行 ，惟未生竊得財物之犯罪結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告就上開4次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
四、原審認被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告恣意竊取 他人財物，侵害他人財產權，且於短期間內即犯下本案4次 竊盜犯行，破壞社會治安，另衡酌被告之犯罪動機、方法、 所竊財物金額，及其年紀、素行、智識程度（國中畢業）、 家庭經濟狀況（獨居、從事園藝業、每月收入約27,000元） 、犯後態度等一切情狀，分別判處如附表所示之刑，並分別 就得易科罰金、不得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑3 月、1年2月，暨就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標 準。另說明：被告竊得如事實欄一㈢所載之7,000元、五倍券 （價值3,000元）及白色外套1件；如事實欄一㈣所載之27,50 0元，分別係屬於被告就事實欄一㈢及一㈣部分之犯罪所得， 均未扣案，應依上開規定沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法俱無 違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57 條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與 比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨猶執前 詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已 臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 10 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 被告所犯罪名及宣告刑 1 事實欄一㈠部分 張炎生犯竊盜未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡部分 張炎生犯竊盜未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄一㈢部分 張炎生犯加重竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元、五倍券（價值叁仟元）及白色外套1件，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈣部分 張炎生犯加重竊盜罪，處有期徒刑拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。