臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重上字第119號
上 訴 人 卓錦和
訴訟代理人 林見軍律師
被 上訴 人 陳昭慧
訴訟代理人 陳昭全律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
112年3月21日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第200號第一審判
決提起上訴，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國92年初欲向被上訴人借款，乃應被上 訴人要求交付票據，及提供如附表一所示土地（下稱系爭土 地，個別土地逕以地號稱之）設定抵押權作為擔保。伊除先 後簽付如附表二編號1-6所示之本票（下稱系爭本票）及如 附表二編號7-8所示之支票（下稱系爭支票）予被上訴人外 ，並於92年3月24日協同系爭土地之共有人即祖母卓○雀(已 於101年1月17日死亡，上訴人為其唯一繼承人)，設定如附 表一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟 實際上，伊或卓○雀均未收受任何借款。詎被上訴人竟於97 年8月間，向法院聲請准予拍賣抵押物，由原法院以97年度 司拍字第335號裁定准予拍賣(下稱系爭執行名義)，並先於9 8年6月間聲請強制執行無結果後，再於111年8月間啟動執行 程序，由原法院以111年度司執字第41006號受理（下稱系爭 強制執行事件）。茲伊或卓○雀實際上並未收受任何借款， 消費借貸契約自不成立，基於抵押權從屬性之原則，系爭抵 押權亦不成立。爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條 第1項中段等規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，被上訴人不得執系爭執行名義對伊為強制執行，併系爭 強制執行事件之執行程序，應予撤銷，被上訴人應將系爭抵 押權予以塗銷之判決(未繫屬本院部分茲不贅述)。二、被上訴人則以：上訴人係經由伊之配偶萬○成（原名萬○才） 之油漆包商廖○存之介紹向伊借款，上訴人並同意與卓○雀共 同提供系爭土地設定抵押權作為擔保。伊係以交付現金或萬 ○成簽發之三信商業銀行支票以為支付，於設定系爭抵押權 前分6次各交付新臺幣(下同)100萬元，合計600萬元；於設 定抵押權後又各交付98萬元、及275萬4,000元，前後共計借 貸973萬4,000元予上訴人。上訴人主張未收受系爭借款，與
事實不符等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並 上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴部分 廢棄；㈡確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權800萬元不 存在；㈢被上訴人不得執系爭執行名義對上訴人為強制執行 ；㈣系爭強制執行事件之執行程序，應予撤銷；㈤被上訴人應 將系爭抵押權予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項（見原審卷第178頁、本院卷第54頁 ，已確定部分茲不贅述)：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人前於92年初為向被上訴人借款，被上訴人要求上訴 人交付本票或支票，以及提供系爭土地設定抵押以為擔保 。上訴人乃先簽付系爭本票6張、另加上系爭支票2張予被 上訴人（見原審卷第23-27頁）；同時在92年3月24日，再 協同祖母卓○雀，以卓錦和、卓○雀為「義務人兼債務人」 ，提供系爭土地之應有部分（詳如附表一所示)設定800萬 元之系爭抵押權，以為借款之共同擔保（見原審卷第31-3 3頁）。
⒉被上訴人持系爭本票，向原法院聲請准為強制執行之本票 裁定，由原法以94年度票字第924號裁准予強制執行（下 稱系爭本票裁定，見原審卷第51頁）。被上訴人另以系爭 抵押權向法院聲請拍賣抵押物裁定，由原法院以97年度司 拍字第335號裁定准予拍賣（下稱系爭拍賣抵押物裁定， 即系爭執行名義，見原審卷第53頁）。
⒊兩造所提證物形式上均為真正。
㈡兩造爭執事項：
上訴人主張未實際取得系爭抵押權所擔保之系爭借款，系爭 抵押權非在擔保兩造間之借款，是否有據？
五、得心證之理由：
㈠按主張金錢借貸關係存在之當事人，固須就其發生所須具備 之要件，即金錢交付及借貸意思表示互相一致等事實，負舉 證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間 接事實與要件事實間，依論理及經驗法則已足推認其因果關 係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要(最 高法院112年度台上字第1892號、第86號判決參照)。 ㈡本件上訴人固主張伊實際上並未收受系爭借款。惟查： ⒈被上訴人曾於94年間向法院聲請本票裁定，及於97年間向 法院聲請拍賣抵押物之裁定等執行名義，並於98年6月6日 聲請強制執行系爭土地，經原法院以98年度司執字第1662 7號強制執行事件受理，嗣因四拍均無人應買而視為撤回
執行，此有系爭本票裁定及確定證明書、98年度司執字第 16627號拍賣抵押物強制執行事件封面及98年6月6日民事 執行聲請狀、原法院民事執行處99年3月2日彰院賢98司執 丁字第16627號民事執行處函、99年4月19日彰院賢98司執 丁字第16627號民事執行處函等件在卷可稽（見原審卷第1 11-167頁）。倘上訴人未收受系爭借款，當無坐視被上訴 人對其聲請本票裁定、拍賣抵押物及為上開強制執行程序 之理。
⒉又系爭土地，除系爭抵押權外，曾於93年間另設定第二順 位抵押權予第三人，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷 第61-73頁）。衡情，系爭本票總額達600萬元，系爭抵押 權設定之債權金額達800萬元，並非少數，倘上訴人未收 受系爭借款，亦無坐視系爭抵押權登記繼續存在，而於事 後另設定第二順位之抵押權予第三人時，不積極尋求塗銷 之理。上訴人主張未收受系爭借款，顯悖於常理。 ⒊另查，394地號土地之共有人張鴻圖，曾於110年9月8日對 上訴人及其他共有人提起分割共有物之訴訟，該案經原法 院以110年度重訴字第134號分割共有物事件受理後，張鴻 圖曾對394地號土地之第一順位抵押權人即被上訴人為告 知訴訟，經被上訴人聲請參加訴訟後，該案於111年5月25 日開庭時，承審法官曾詢問包含上訴人在內之全體當事人 ：「對於第三人陳昭慧具狀聲請參加訴訟，有何意見？」 ，上訴人已當庭自認：「債務還沒有清償完畢。參加訴訟 沒意見」等語，有上開案件起訴狀、原法院民事通知書、 民事參加訴訟聲請狀、該案言詞辯論筆錄等件在卷可稽（ 見原審卷第95-109頁）。上訴人對此固陳稱：伊因有簽發 票據，因此，當時說的「債務沒有清償完畢」指的是票據 債務，至於借款部分，自始均未收到等語。然原法院110 年度重訴字第134號分割共有物事件中，被上訴人係因身 為抵押權人而受訴訟告知，並因此參加訴訟，上訴人若爭 執系爭抵押權所擔保之債權不存在，自不可能於該案自陳 「債務還沒有清償完畢」；且依上訴人所述，其所簽發予 被上訴人收執之系爭本票、支票及設定之抵押權，目的均 在擔保系爭借款，則其於分割共有物事件中陳稱「債務還 沒有清償完畢」，當指借款債務尚未清償完畢而言。基上 ，上訴人既於另案之分割共有物事件中，猶自認借款債務 尚存在，其於本件訴訟中一再爭執未收到系爭借款，實乃 事後推卸之詞，委無足採。
⒋證人即與萬○成共同經營空調事業之股東賴○宏亦證稱：伊 知悉上訴人係因借錢而設定系爭抵押權予被上訴人之事，
伊曾看過萬○成交付現金或支票予上訴人，且伊亦曾因上 訴人打電話給萬○成表示有還錢之意願，並應萬○成之邀前 去參與還錢協調之事等語（見原審卷第214-219頁）。 ⒌另原法院執行處於系爭強制執行事件進行時，曾於111年8 月8日就系爭土地進行查封，上訴人於同年月29日即向法 院聲請閱卷，惟未曾表示債務不存在；另執行處在同年10 月21日通知上訴人就土地鑑價部分表示意見，上訴人於同 年11月2日聲明異議時，亦只陳述鑑價有低估情形，並未 表示債務其實不存在；直到執行處同年12月19日定第一次 拍賣後，才在12月23日提起本件債務人異議之訴，有本院 調取之執行卷宗可按。衡情，倘上訴人未收受借款，或未 積欠被上訴人任何債務，豈有未於第一時間即聲明異議或 提起債務人異議之訴之理。
⒍此外，被上訴人之配偶萬○成斯時經營冷凍空調事業，除經 證人賴○宏證述如前，並有公司變更登記表在卷可按(見本 院卷第83-86頁)。而萬○成之三信商業銀行帳戶於於91年1 月1日至92年6月30日間，合計有3千3百餘萬元之支出，此 有銀行帳戶交易明細可按(見本院卷第87-101頁)。則被上 訴人抗辯，伊借貸之資金係來自於配偶萬○成，伊確實有 資力足以借款予上訴人，亦屬有據。
⒎基上，本件綜合上開證據資料及兩造陳述，洵堪認定被上 訴人抗辯確有交付系爭借款予上訴人，因未獲清償，始持 系爭執行名義，對上訴人聲請強制執行等情，已為相當之 證明，而可採信為真實。上訴人主張實際上並未收受系爭 借款，消費借貸契約不成立云云，洵無可採。
㈢上訴人又主張，本件縱有交付借款，惟依證人賴○宏之證述及 被上訴人提出之資金來源，借款當事人亦應為萬○成，而非 被上訴人云云。惟查：證人賴○宏固證稱：「卓錦和...時常 拿票來公司向萬○成借錢」，惟其同時證稱：「後來卓錦和 拿了土地給陳昭慧抵押...」等語(見原審卷第216頁)。足見 ，證人賴○宏證述之內容，僅側重於上訴人確實有到萬○成之 公司借錢，並以土地設定抵押，尚無從由其證述之情節，據 以推論借貸契約之當事人為萬○成。況依卷附系爭抵押權設 定契約書，其上明載債權人為被上訴人，而上訴人及祖母卓 ○雀除在抵押權設定契約書上用印外，復簽名以示慎重(見原 審卷第33頁)，則上訴人明知系爭抵押權係在擔保伊對被上 訴人之借貸債務，而非對萬○成之借貸債務，至為灼然。況 ，被上訴人與萬○成為夫妻關係，其出借予上訴人之資金縱 來自於萬○成，亦無違反常情之處。故本件消費借貸契約之 當事人，確實為被上訴人而非萬○成亦可認定。上訴人此部
分之主張，亦無可採。
㈣上訴人另主張，被上訴人自承部分借款係在設定系爭抵押權 之後始交付(見本院卷第151頁)，足見設定系爭抵押權時， 並沒有借款存在，依抵押權從屬性之原則，抵押權自不成立 云云。惟查：
⒈關於本件借款交付之方式，在系爭抵押權設定前，係分6次 ，每次交付100萬元；設定抵押權後，則分2次，各交付98 萬元、及275萬4,000元，上訴人因而簽發如附表二所示之 系爭本票6張、及系爭支票2張以示證明等情，業據被上訴 人陳明在卷(見本院卷第54頁、151頁)。依附表二所示， 上訴人簽發之系爭2張支票，其發票日分別為92年6月25日 及30日，雖在系爭抵押權登記日期即92年3月25日之後， 然系爭6張本票之發票日則為92年3月22日，均在系爭抵押 權登記之前。足見系爭抵押權設定時，確實已有借款債權 存在。
⒉況按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。當事 人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付 金錢之情形，所在多有，自不得僅因普通抵押權設定後始 交付借款，即謂該抵押權所擔保之債權不存在(最高法院1 12年度台上字第325號判決參照)。易言之，用益物權既為 獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用， 已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬 性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之 清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為 已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保 債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定 者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記(最高 法院91年度台上字第1955號判決亦同此見解)。故本件縱 使有部分借款係在抵押權設定之後始交付，惟參照上開說 明，仍無礙抵押權之設立及登記。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人並非借貸契約之當事人、未 收受被上訴人交付系爭借款、及系爭抵押權之設立及登記違 反從屬性原則云云，均不足為採。又上訴人既主張未收到系 爭借款，自無清償借款之可能，則被上訴人抗辯系爭抵押權 所擔保之債權尚未清償完畢，即屬可信。茲系爭抵押權所擔 保之債權既尚未消滅，上訴人自無從依民法第767條第1項中 段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，被上訴人以系爭執行 名義，對上訴人為強制執行，自應准許。從而上訴人依強制 執行法第14條第2項規定，請求確認被上訴人就系爭抵押權 所擔保之債權800萬元不存在、被上訴人不得執系爭執行名
義對上訴人為強制執行、系爭強制執行事件之執行程序應予 撤銷、及請求塗銷系爭抵押權設定等，非屬正當，均應予駁 回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀
法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附表一：普通抵押權
編號 不動產種類 不動產坐落 面積 權利範圍 設定登記收件年期 權利種類 登記原因 登記日期 (民國) 擔保債 權金額 抵押權人 所有權人 應有部分 設定義務人 存續期間 (民國) 1 土地 彰化縣○○市○○段000地號、面積80平方公尺、權利範圍1分之1 彰化地政事務所92年彰字第000000號 抵押權 設定 92.3.25 800萬元 陳昭慧 卓○雀 2分之1 卓錦和 2分之1 卓○雀 卓錦和 92.3.24～ 97.3.23 2 土地 彰化縣○○市○○段000地號、面積265平方公尺、權利範圍1分之1 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 土地 彰化縣○○市○○段000地號、面積851平方公尺，權利範圍8分之2 同上 同上 同上 同上 同上 卓○雀 8分之1 卓錦和 8分之1 同上 同上
附表二：被上訴人所持有上訴人簽發之票據明細 (資料來源見原審卷第23-27頁）
編號 票據種類 發票日 (民國) 票面金額 (新臺幣元) 到期日 (民國) 票據號碼 發票人 1 本票 92.3.22 1,000,000 93.4.30 000000000 卓錦和 2 同上 同上 1,000,000 同上 000000000 同上 3 同上 同上 1,000,000 同上 000000000 同上 4 同上 同上 1,000,000 同上 000000000 同上 5 同上 同上 1,000,000 同上 000000000 同上 6 同上 同上 1,000,000 同上 000000000 同上 7 支票 92.6.30 2,754,000 未載 000000000 同上 8 同上 92.6.25 980,000 未載 000000000 同上 合計 9,734,000