臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度建上易字第3號
上訴人即附
帶被上訴人
即追加之訴
被 告 蘇偉
蘇貞溶
共 同
訴訟代理人 邢建緯律師
林瑜萱律師
複代理人 陳婉寧律師
被上訴人即
附帶上訴人
即追加之訴
原 告 一品琚室內裝修有限公司
法定代理人 鍾慧美
訴訟代理人 郭美絹律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112
年2月16日臺灣臺中地方法院109年度建字第156號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於112年9
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項命上訴人給付超過新臺幣4萬925元本息部分；㈡主文第二項命上訴人辦理抵押權設定登記之債權額超過新臺幣4萬925元本息部分，及㈠部分假執行之宣告，暨各該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴、附帶上訴部分，均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人
主張兩造間就坐落臺中市○○區○○段00000地號土地上之新建 建物工程（下稱系爭工程），已經其依法終止，依承攬契約 之法律關係，起訴請求上訴人給付其已施作完成部分之工程 款新臺幣（下同）82萬元本息，並就該新建建物在前開工程 款債權範圍內為抵押權設定登記。嗣於本院審理時另以兩造 間所約定之工程價款並未包含營業稅，主張依兩造間承攬契 約之約定，追加請求上訴人給付營業稅款21萬7701元本息（ 本院卷第103-115頁、第177-178頁），核其追加之訴與原訴 之基礎事實同一，得援用原訴之訴訟資料及證據請求審理， 依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決 紛爭，且無害於上訴人程序權之保障，上訴人雖不同意，仍 應准許。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人（即附帶上訴人、追加之訴原告，下稱被上訴人） 主張：兩造於民國108年5月4日就系爭工程簽訂工程合約書 （下稱系爭合約），約定由伊承攬系爭工程，工程總價原訂 為733萬元，嗣因縮減工程項目，經兩造合意縮減及追加後 之工程總金額為451萬4231元（即原工程項目合意縮減金額4 40萬0164元，以及追加工程款11萬4067元），伊並依減縮後 之合約範圍施工，惟上訴人於給付312萬元後，即不再依約 付款。依系爭合約第14條第2項第8款約定，上訴人於申請使 用執照階段，原應給付工程款81萬元，但因兩造已約定縮減 工程項目，按縮減之金額比例計算，亦應給付該期款項49萬 8830元，再加計非原工程範圍內之追加項目工程款11萬4067 元，上訴人屆期未給付，已給付遲延，伊乃於109年7月8日 委請律師以卓法中（109）字第109014號函（下稱109年7月8 日律師函），催告上訴人於函到3日內給付，逾期即以該函 終止系爭合約，該函於109年7月8日送達上訴人，惟上訴人 未於109年7月12日前支付上開款項，系爭工程契約即已合法 終止。系爭工程雖尚未完工，但完成度已達90%以上，扣除 上訴人已支付之款項361萬9950元（包括先前已給付之工程 期款312萬元及上訴人於109年7月20日再給付之49萬9950元 ），尚有89萬4281元（計算式：4,514,231元-3,619,950元＝ 894,281元）工程款未為給付，爰僅就其中82萬元範圍，依 系爭工程契約、民法第512條第2項及第513條規定，求為命 上訴人給付82萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日即109年12 月3日起算之法定遲延利息，並就上開新建建物（使用執照 為109中都使字第01002號，門牌號碼為臺中市○○區○○○街00 號《下稱系爭建物》）為伊於前開工程款債權範圍內辦理抵押 權登記之判決。另於本院追加依系爭合約約定，請求為判命
上訴人負擔系爭工程營業稅款21萬7701元，及加計自112年7 月13日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人（即附帶被上訴人、追加之訴被告，下稱上訴人）則 以：兩造確於109年4月底合意辦理減縮工程，將原約定總工 程費733萬元追減為451萬4231元，而上訴人已給付工程款36 2萬元（其中50萬元部分，係以開立票號0000000號支票為給 付，扣除被上訴人應負擔郵寄費用50元，故票面金額為499, 950元）。惟被上訴人就追減後之工程項目，僅在取得使用 執照前之工程有施作，即最後一次施工時間為109年6月初， 之後即未再進場施工，系爭工程之完成度並未達90%以上， 上訴人已分別於109年7月13日、109年8月21日及109年9月9 日委請律師發函予被上訴人辦理驗收點交，然被上訴人未如 期完成，至今並未有續行進場施工之情形，系爭合約已經上 訴人於109年9月9日以律師函(經被上訴人於同年月10日收受 ）為終止，至於被上訴人以109年7月8日律師函所為終止則 非合法而不生終止效力，而被上訴人施工完成部分，經鑑定 工程總造價僅有354萬6854元（如附表二所示），上訴人已 給付362萬元，被上訴人不得再請求給付工程款。至於被上 訴人所稱追加工程款11萬4067元部分，實應屬原有系爭工程 應施作項目之範圍，並無追加可言。另被上訴人追加請求給 付營業稅額部分，系爭工程報價已包含被上訴人向政府請領 使用執照報酬之營業稅，其他工項依兩造約定，則係上訴人 請求開立發票始需額外負擔，而上訴人從未要求被上訴人開 立工程款發票，被上訴人不得請求上訴人負擔營業稅款，且 被上訴人遲至110年7月4日始為此部分請求，亦已罹於2年之 請求權時效，上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。參、原審判命上訴人給付65萬9634元，及自109年12月3日起至清 償日為止，按年息5%計算之利息，暨應將系爭建物為上訴人 於前開債權(即65萬9634元本息)範圍內辦理抵押權設定登記 ，並就金錢給付部分為附條件准、免假執行之宣告；另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，就原審判 決其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另被上 訴人對其敗訴部分，提起一部附帶上訴，並為訴之追加，其 附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部 分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人7萬4386元 ，及自109年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 追加聲明：上訴人應給付被上訴人21萬7701元，及自112年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則答辯
聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回【原判決關於駁回被上訴 人請求8萬5980元部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定 】。
肆、兩造爭執與不爭執事項（本院卷第193頁，由本院依卷證為 文字修正）：
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造於108年5月4日就系爭工程，簽訂系爭合約，依系爭合約 第3條原訂工程總價為733萬元，於兩造合意追加減工程項目 後，工程款總金額為451萬4231元。
㈡系爭合約第4條本工程期限記載：「本工程約定於108年5月6 日開工（已開工核准），並於109年5月31日以前申請使用執 照（等核准後）施作至全部完工。」，系爭工程已於109年6 月19日取得台中市政府都市發展局109年6月18日109中都使 字第01002號使用執照。
㈢系爭合約先後經被上訴人以109年7月8日律師函，上訴人以10 9年9月9日律師函【發文字號：（109）銘律字第0901號】為 終止之意思表示。
㈣上訴人以109年7月13日律師函【發文字號：（109）銘律字第 0703號】，催告被上訴人遵期完工，並檢附發票日109年7月 20日、票號0000000號、面額499,950元（預扣50元雙掛號手 續費）之支票。
㈤上訴人已給付被上訴人362萬元（即預付款及第1至5期工程款 合計312萬元，以及先扣除50元手續費之發票日109年7月20 日、票面金額499,950元支票）。
二、本件爭點：
㈠系爭工程契約於何時終止？
㈡被上訴人就系爭工程已施作部分之工程總價為若干？被上訴 人請求上訴人應再給付82萬元承攬報酬，並就82萬元承攬報 酬部分設定法定抵押權，是否有理由？
㈢被上訴人依系爭合約約定追加請求上訴人給付營業稅，有無 理由？
㈣上訴人就被上訴人請求負擔營業稅額部分所為時效抗辯，是 否有據？
伍、得心證之理由：
一、兩造於108年5月4日就系爭工程簽訂系爭合約，約定工程總 價為733萬元（依系爭合約所附108年5月4日報價單金額係73 3萬200元），嗣兩造合意追加減工程項目後，工程款總金額 為4,514,231元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。 而經比對108年5月4日報價施工確認單(原審卷第33-43頁)及 追加減後報價施工確認單（原審卷第261-263頁）所載施作
工程項目及金額（詳如附表ㄧ所示），可知108年5月4日報價 單之工程項目原約定有14項工程，追加減後報價單就原約定 之14項工程中，退掉附表一編號7至13之工程，保留編號1至 6、14之工程，但就編號2水電工程原約定金額69萬元追減為 60萬5104元（原審卷第261頁）、編號6灌漿工程原約定金額 67萬7600元減縮為66萬6360元（原審卷第262頁），但追加 編號15請領使用執照需施作項目11萬4067元（原審卷第263 頁），亦即兩造就系爭工程係將附表一編號1至14號之工程 約定總價733萬元，追加減為440萬164元，並追加附表一編 號15之工程11萬4067元，最後經被上訴人提出追加減後報價 施工確認單（即原審卷第261-266頁），確認最後工程總價 為451萬4231元，上訴人已付款312萬元，尚餘工程款為139 萬4231元，應可認定。上訴人主張原工程項目合意追減金額 為4,514,231元，如附表一編號15所示工項為原有系爭工程 應施作項目之範圍云云，尚非可採。先予敘明。二、關於爭點一：
㈠依系爭合約第14條第2項第8款約定，上訴人於申請使用執照 階段，原應給付工程款81萬元，但因兩造已約定縮減工程項 目，按追加縮減之金額比例計算，應給付該期款項49萬8830 元（810,000×4,514,231/7,330,200=498,830，小數點以下 四捨五入〈下同〉），此有系爭合約在卷可按（原審卷第26-2 7頁）。而被上訴人於109年6月5日即通知上訴人已送件申請 使用執照，有兩造Line對話紀錄足憑（本院卷第117頁）， 且系爭工程已於109年6月19日取得台中市政府都市發展局10 9年6月18日109中都使字第01002號使用執照，亦為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈢），則上訴人迄至被上訴人委請律師 寄發109年7月8日律師函前仍未給付，自已給付遲延；另關 於如附表一編號15所示請領使用執照需施作項目11萬4067元 追加部分，系爭工程既已取得使用執照，且經被上訴人於同 年6月23日以Line通知上訴人追加工程已施作完成並請求給 付此部分款項（本院卷第123頁），上訴人迄至被上訴人寄 發109年7月8日律師函前，逾相當期間仍未給付，亦應負遲 延給付責任。
㈡被上訴人主張上訴人未於收受109年7月8日律師函後3日內給 付前開工程款，系爭工程契約已經伊於109年7月12日終止云 云，惟為上訴人所否認。經查：
1.被上訴人109年7月8日律師函定期3日催告上訴人給付前開工 程款49萬8830元及追加工程款11萬4067元，並載明逾期未給 付即以該函終止系爭工程契約等語，有該109年7月8日律師 函附卷可稽（原審卷第61-63頁），則上訴人於同年月9日收
受該函後，遲至109年7月13日始以律師函催告被上訴人遵期 完工，並檢附發票日109年7月20日、票號0000000號、面額4 99,950元（預扣50元雙掛號手續費）之支票予被上訴人（見 不爭執事項㈣），固已逾3日之催告期間。而系爭合約第16條 第3項第4款雖約定上訴人「顯無能力支付工程款時」，被上 訴人得終止系爭合約（原審卷第29頁），但上訴人遲延給付 前開工程款，乃係因兩造就追加減後之工程款付款條件及期 程未達成共識，上訴人對被上訴人原要求分4階段付款乙情 無法認同，致生爭議之故，此觀兩造間Line對話紀錄即明（ 本院卷第147-151頁），故上訴人「遲延給付」前開款項， 核非因其「顯無能力支付工程款」。被上訴人復未提出其他 證據證明上訴人乃「顯無能力支付」工程款，則被上訴人徒 以上訴人遲至109年7月13日給付前開50萬元工程款為由，主 張依系爭合約第16條第3項第4款約定，終止系爭工程契約， 尚屬無據。
2.被上訴人雖另主張依民法第263條準用第254條規定終止系爭 工程契約云云。惟查民法第263條係規定「第二百五十八條 及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者 準用之」，可見民法第254條規定於當事人依法律規定終止 契約時並不在準用之列。且按契約之終止，乃繼續性契約之 當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性 之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民 法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始 得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定 工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特 殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作 對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作 無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定 承攬人僅得行使解除權（最高法院96年度台上字第153號判 決意旨參照）。故法無明文規定承攬人得因定作人遲延給付 而終止契約，被上訴人據民法第263條準用第254條規定終止 系爭工程契約，即非適法。本件既與系爭合約第16條第3項 所定被上訴人得終止契約之要件不符，且法無明文承攬人得 因定作人遲延給付報酬而終止契約，被上訴人即無從終止系 爭合約，縱上訴人給付遲延，亦屬被上訴人是否行使解除權 問題。因此，被上訴人以109年7月8日律師函預為終止系爭 合約之意思表示，自非合法，不生終止之效力。被上訴人主 張系爭工程契約已經伊於109年7月12日終止云云，無足為採 。
㈢查系爭合約第4條約定：「本工程約定於108年5月6日開工，
（已核准開工）並於109年5月31日以前申請使用執照（等核 准後）施作至全部完工」（原審卷第21頁），而系爭工程於 109年6月19日取得使用執照後，經上訴人以109年7月13日律 師函，催告被上訴人遵期完工，並檢附發票日109年7月20日 、票號0000000號、面額499,950元（預扣50元雙掛號手續費 ）之支票予被上訴人（見不爭執事項㈣），被上訴人仍未進 場施作，嗣上訴人再以109年8月21日律師函定期催告被上訴 人完工交屋（原審卷第267-269頁），被上訴人亦仍拒不進 場，則依系爭合約第16條第1項第3款規定，上訴人自有權終 止，故上訴人以109年9月9日律師函為終止系爭合約之意思 表示，既經被上訴人於同年月10日收受（原審卷第77-79頁 、第441頁），系爭合約自已於000年0月00日生合法終止之 效力。因此，系爭工程契約已經上訴人於109年9月10日合法 終止，堪以認定。
三、關於爭點二：
㈠按承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅， 定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給 付報酬（最高法院106年台上字第1494號判決意旨參照）。 查系爭工程契約既已經上訴人依系爭合約第16條第1項第3款 規定於109年9月10日終止，且系爭合約第16條第2項亦明定 ：「甲方（即上訴人）依據前項各款終止或解除本契約時， 甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續 工程，其所增加之費用，由乙方（即被上訴人）負擔；已完 成工程部分經甲方驗收合格者，甲方應按契約約定給付分期 價款。惟甲方得先行扣除違約金、損害賠償金額及增加之費 用」，則關於系爭工程契約終止後，上訴人就被上訴人業已 施作之工程部分所應結算並給付予被上訴人之工程款，自應 依兩造前開約定辦理。
㈡兩造對於被上訴人已否施作完成及完成數量部分存有爭議， 原審依兩造協議將本件送請臺中市建築師公會派員鑑定，經 鑑定人員實際現場履勘丈量後，以110年8月10日中市建師鑑 字第243號函送鑑定報告書乙份（下稱系爭鑑定報告）；並 依被上訴人聲請就疑義部分，經臺中市建築師公會以111年1 1月30日中市建師鑑字第507號函檢附鑑定報告補充說明乙份 ，此有系爭鑑定報告及補充說明在卷足憑（原審卷第395頁 、第511-523頁）。審酌臺中市建築師公會係建築方面之專 業機構，所屬鑑定人員為領有建築師證照之專業人士，與兩 造間復無何親誼故舊或嫌隙積怨等利害關係，且鑑定人員係 依據兩造系爭合約之工程項目及約定，會同兩造至現場履勘 丈量後，其本諸專業所為之鑑定意見，應屬可採。而系爭鑑
定報告鑑定意見認：上訴人終止系爭工程契約時，依系爭合 約第16條第2項約定，就被上訴人已施作之工程部分所應給 付之工程總價為如附表二所示價款共計354萬6858元，有該 鑑定報告可按（見系爭鑑定報告第22頁）。惟因系爭鑑定報 告漏未審及兩造追加項目即附表一編號15所示「請領使用執 照須施作之項目」，則再加計附表一編號15所示追加工程款 11萬4067元，上訴人就被上訴人已施作之工程部分所應給付 之工程價款總計為366萬925元（3,546,858+114,067=3,660, 925）。
㈢依此，上訴人就被上訴人已施作之工程部分所應給付之工程 總價款366萬925元，經扣除上訴人已給付被上訴人之362萬 元（見不爭執事項㈤），尚應給付被上訴人4萬925元(3,660, 925-3,620,000=40,925）。故被上訴人依系爭合約得請求上 訴人再給付之工程款為4萬925元，其餘逾此金額之工程款請 求，即屬無據，不應准許。
㈣另按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等 工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其 工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記； 或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記 。民法第513條第1 項定有明文。據此規定可知，承攬之工 作為建築物或其他土地上工作物之新建或重大修繕，承攬人 即可就其因承攬關係所生之報酬額，以其承攬之定作人所有 建築物或其他土地上工作物為標的，請求定作人為法定抵押 權之登記。本件被上訴人承攬系爭工程，其施作系爭工程所 生工程款尚有4萬925元未獲給付，而系爭建物已以上訴人為 起造人取得使用執照（原審卷第45-59頁），則被上訴人在 該承攬報酬額範圍，依上開規定，請求上訴人為抵押權設定 登記，核屬有據；其餘逾此範圍之抵押權登記請求，則屬無 據，不應准許。
四、關於爭點三：
㈠按加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款及第14條第 1項、第2項、第32條第2項、第3項後段分別規定，在中華民 國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加 值型或非加值型之營業稅；營業稅之納稅義務人為銷售貨物 或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務……均應就銷售額， 分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額……；銷項稅額， 指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營 業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；買受人為 非營業人者，應以定價開立統一發票。是銷售貨物或勞務之 營業人固為營業稅之繳納義務人，然應納之銷項稅額，係由
營業人向買受人收取之，買受人始為營業稅之負擔者，且不 論營業人已否向非營業人之買受人收取營業稅額，均應將售 價加計銷項稅額合併為定價，開立統一發票（最高法院106 年度台上字第264號判決意旨參照）。
㈡查系爭合約第3條就系爭工程總價733萬元部分固載有「含應 付政府之稅」等文字（原審卷第21頁），然觀諸系爭合約所 附108年5月4日報價施工確認單均記載上開工程款之報價「 含政府請使用執照之發票，全部要發票請稅外加」、「以上 金額未含營業稅」等語（原審卷第33-43頁）；嗣兩造合意 追加減工程項目，該追加減後報價施工確認單亦仍記載「以 上金額未含營業稅」等語（原審卷第261-263頁），足見被 上訴人主張兩造之真意係「營業稅外加」，亦即兩造就系爭 工程（含追加部分）所約定之價款係不包含被上訴人應收取 之營業稅乙情，應可採信。上訴人抗辯兩造約定之工程價款 已包含營業稅云云，尚非可採。
㈢依前開施工確認單之記載，可知兩造間關於營業稅之負擔， 係約定倘被上訴人須開立發票時，系爭工程款即應外加營業 稅，亦即此時應由上訴人負擔該營業稅額。而兩造間因系爭 工程款之給付衍生本件訴訟，則被上訴人就系爭工程所收取 之工程款，即無由規避銷售此部分勞務及貨物所生營業稅之 繳納，而有據實開立統一發票之必要。且被上訴人亦已於10 9年11月1日先行就其中200萬元開立統一發票，此有該統一 發票附卷足憑（本院卷第205頁、第296頁），則被上訴人主 張依系爭合約約定，請求上訴人就系爭工程款366萬925元部 分，負擔營業稅款18萬46元(3,660,925×5%=183,046），自 屬有據；其餘逾此部分之請求，則屬無據。
五、關於爭點四：
㈠按承攬人之報酬及其墊款，其請求權因二年間不行使而消滅 ，民法第127條定有明文。查兩造間關於營業稅之負擔，係 約定被上訴人須開立統一發票時，上訴人即須負擔該營業稅 ，而兩造因系爭工程款之給付衍生本件訴訟，致被上訴人須 就系爭工程所收取之工程款開立統一發票，已如前述，因此 被上訴人於109年11月19日提起本件訴訟（原審卷第11頁） 前之109年11月1日，即先行就其中200萬元開立統一發票（ 本院卷第205頁），堪認被上訴人於開立該統一發票之日即1 09年11月1日，即得請求上訴人負擔營業稅，故其營業稅請 求權應自斯時起算時效。而依前開加值型及非加值型營業稅 法規定，買受人應負擔之營業稅，實屬營業人應稅貨物或勞 務之定價之一部分，可見上訴人應負擔之營業稅，其性質應 屬被上訴人承攬報酬之一部，而一併適用同一時效期間計算
之起算日與時效期間之規定。惟被上訴人於109 年11月19日 提起本件訴訟請求上訴人給付工程款82萬元（即主張除上訴 人先前已給付之工程期款361萬9950元外，應再給付82萬元 ）時，全然未為營業稅之請求，迄至112 年6 月1日始以書 狀表示欲請求營業稅，並於112年7月3日以民事答辯、附帶 上訴人及追加狀追加請求上訴人給付21萬7701元之營業稅， 有各該書狀附卷可稽（本院卷第89-90頁、第99頁、第103頁 ）。則被上訴人就營業稅部分之請求權已罹於2 年時效甚明 ，故上訴人抗辯被上訴人之營業稅請求權已罹於時效，其得 拒絕給付等語，即屬可採。
㈡被上訴人雖主張其須待工程款數額確定，即111年11月30日補 充鑑定後方能確定此部分請求金額云云，惟按消滅時效，「 自請求權可行使時」起算，民法第128條前段已定有明文。 此所謂「請求權可行使時」，係指行使請求權已無「法律上 」之障礙而言，本件被上訴人於提起本件訴訟時，既已計算 其得請求之工程款為上訴人已付之361萬9950元，再加計82 萬元，足見其就營業稅額部分並非無法據以計算，而亦得為 請求。至於鑑定或判決結果，實僅係對於被上訴人所為請求 有無理由之判斷，要不影響被上訴人對於上訴人之營業稅請 求權之行使。被上訴人前開主張，核非可採。
㈢承上，被上訴人追加請求上訴人給付21萬7701元，及加計自1 12年7月13日起算之法定遲延利息，即無理由，不應准許。陸、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約、民法第512條第2項及 第513條規定，請求上訴人給付4萬925元本息，並就系爭建 物為其於前開4萬925元本息工程款債權範圍內辦理抵押權設 定登記，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求（除確 定部分外），則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部 分中之61萬8709元，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部 分，原審為上訴人敗訴判決，理由雖略有不同，結論則無二 致，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人提起附帶上訴，請 求上訴人再給付前開不應准許部分中之7萬4386元本息部分 ，並追加依系爭合約約定，請求上訴人給付營業稅款21萬77 01元及自112年7月13日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，均為無理由，不應准許，應駁回其附帶上訴及追加 之訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上 訴人之附帶上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李慧瑜
法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳文明
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附表一：
編號 工程項目 原工程合約金額 兩造合意追加減後工程金額 備註 1 開挖/回填工程 160,000元 160,000元 2 水電等工程 690,000元 605,104元 3 鷹架/圍籬工程 220,000元 220,000元 4 板模工程 897,000元 897,000元 5 鋼筋工程 1,572,200元 1,572,200元 6 灌漿工程 677,600元 666,360元 7 泥作工程 834,410元 0元 8 浴室/陽台防水漆工程 140,000元 0元 9 室內刷漆工程 130,000元 0元 10 磁磚工程 841,390元 0元 11 鋁門窗/鐵門工程 130,900元 0元 12 木作雜項工程 180,000元 0元 13 南向鐵皮工程 577,200元 0元 14 保險/跑照費/運雜費/鄰房鑑定 279,500元 279,500元 15 請領使用執照須施作之項目 無 114,067元 總計 7,330,200元 4,514,231元 附表二：
編號 工程合約各期付款項目及總款 原工程合約金額 施作情況 鑑定之工程價金 備註 1 預付款 730,000元 部分施作 434,201元 以原約定預付款730,000元按工程完成比例59.48%計算。 2 一樓基礎灌漿完成 500,000元 已施作完成 3,112,657元 1.依工程階段合約總價5,380,000元與已完成階段工程款合計3,200,000元計算系爭工程完成比例59.48%。 2.已完成階段工程款合計3,200,000元，再扣除被上訴人後續施工增加費用：水電查線察管工資25,000元、鷹架再次搭架費50,000元、管道間砌磚與維修口12,343元。 3 二樓基礎灌漿完成 500,000元 已施作完成 4 三樓基礎灌漿完成 500,000元 已施作完成 5 四樓基礎灌漿完成 500,000元 已施作完成 6 屋凸基礎灌漿完成 390,000元 已施作完成 7 打底粉光完成 390,000元 未施作 8 機電配電完成 390,000元 部分施作 9 請使用執照完成 810,000元 已施作完成 10 門窗/木作/磁磚工程 800,000元 未施作 11 鐵皮工程 600,000元 未施作 12 驗收款 830,000元 無 不計入 13 保固款 390,000元 無 不計入 總 計 7,330,000元 3,546,858元
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