臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上更一字第17號
上 訴 人 蘇振利
送達代收人 黃華齡
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 上訴 人 謝貴香
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國109年11月2
4日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2316號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於112年10月4日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於剔除如附表一所示上訴人受分配金額次序2、9各 新臺幣6,000元、206萬6,391元部分，及除確定部分外訴訟 費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一(除確定部分外)、二審及發回前第三審訴訟費用均由被 上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務 人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配 表異議之訴」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段 分別定有明文。
二、查上訴人聲請對被上訴人為強制執行，經臺灣臺中地方法院 (下稱臺中地院)民事執行處(下稱執行法院)以107年度司執 字第89172號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理，並於 民國108年6月19日作成分配表(下稱系爭分配表)，定於108 年7月25日分配，被上訴人已於分配期日前之108年6月26日 ，具狀對系爭分配表所列上訴人受分配金額次序2、7、9(詳 如附表一所示)聲明異議，經上訴人為反對陳述，而執行法 院未依其異議更正系爭分配表，其異議程序未終結，則被上 訴人於108年7月25日提起本件分配表異議之訴(見原審卷第1 1-17、21-30頁)，並向執行法院提出起訴證明等情，業經本
院調取系爭執行事件全卷核閱屬實。是被上訴人提起本件分 配表異議之訴，其起訴要件即無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
上訴人前持臺中地院所屬民間公證人○○○事務所98年度中院 民公鵬字第000號公證書(下稱系爭公證書)為執行名義，聲 請執行伊所有坐落臺中市○○區○○段0○○0000000地號土地及其 上0000建號建物(合稱系爭房地)，經執行法院以系爭執行事 件受理，並於108年6月19日作成系爭分配表。惟系爭公證書 所公證之兩造於98年4月30日簽訂之金錢消費借貸契約書(下 稱系爭契約)第1條、第2條雖分別記載：「甲方(即蘇振利) 於98年4月30日將金錢新臺幣(下同)陸佰萬元整(借貸結算) 貸與乙方(即伊)，而乙方願依本約借用之」、「甲方於本契 約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」等語，惟 上訴人簽約當日未交付600萬元予伊，公證人仍據以作成系 爭公證書載明應逕受強制執行，違反公證法第80條及公證法 施行細則第48條規定而不生效力，上訴人不得執以聲請強制 執行並受分配。又上訴人持伊簽發如附表二編號2所示本票( 下稱系爭本票)，向臺中地院聲請准予強制執行裁定(臺中地 院99年度司票字第715號裁定，下稱系爭裁定)為執行名義， 但系爭本票債權請求權已於100年8月1日罹於時效，亦不得 列入分配。爰依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表 上訴人受分配金額次序2、9債權剔除，不列入分配。二、上訴人則以：
伊自94年9月6日起至97年12月22日止，匯予被上訴人之款項 高達1,179萬9,900元，兩造並於98年4月30日結算借款金額 ，因系爭房地價值約600萬元，乃同意就600萬元部分先行結 算，並簽訂系爭契約作成系爭公證書及先於系爭房地設定擔 保債權總金額300萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)，可見被 上訴人對伊確有負欠600萬元之消費借貸債務。系爭契約第1 條記載「借貸結算」等字及第2條約定之真意，係兩造就系 爭契約第1條先行結算之600萬元同意「已」將金錢如數交付 予被上訴人完畢，伊亦於公證人面前提出匯款資料作為金錢 交付之證明，系爭契約係就已屆期之債務更新清償方式，未 違反公證法第80條、公證法施行細則第48條規定。系爭本票 為系爭契約之一部，系爭裁定得為系爭抵押權擔保債權之證 明，伊於臺中地院110年度重訴字第66號(下稱另案)請求被 上訴人清償借款時，曾提出系爭本票，被上訴人未為爭執， 已生承認而中斷時效之效力。縱認系爭本票債權請求權已罹 於時效，伊仍得就系爭房地取償。況系爭抵押權為普通抵押
權，另案確定判決已認定伊於系爭抵押權設定前，對被上訴 人已有300萬元債權；如認系爭抵押權為最高限額抵押權， 亦係擔保設定前已發生及預期將來發生之借款債權，擔保範 圍及於系爭契約與另案確定判決所載借款債權，及伊於97年 12月22日匯交被上訴人之8萬元借款債權，系爭抵押權擔保 之債權既仍然存在，伊自得受分配等語，資為抗辯。三、被上訴人於原審請求剔除系爭分配表上訴人受分配金額次序 2、7、9債權，不列入分配，原審判准全部剔除；嗣經上訴 人就原判決全部提起上訴，復經本院前審判決否准被上訴人 請求剔除分配金額次序7部分，且經最高法院判決維持，此 部分業已確定而未再繫屬於本院。
四、兩造之聲明：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自94年9月6日至97年12月22日止，共匯款1,179萬9,90 0元至被上訴人之帳戶(見原審卷第91-123、158頁)。 ㈡上訴人持有被上訴人所簽發如附表二所示編號1本票及系爭本 票(見原審卷第125頁)。
㈢被上訴人於97年11月3日，將其所有系爭房地(土地面積5,172 平方公尺、權利範圍10000分之41；建物門牌○○街00巷00號3 樓、面積80.4平方公尺、權利範圍全部，含附屬建物陽台8. 87平方公尺、露台40.54平方公尺，及共用部分1780、1781 建號)，設定系爭抵押權(擔保債權總金額300萬元、第二順 位、債權種類借款、債權額比例全部、擔保債權確定日期10 7年10月30日)予上訴人(上訴人主張實質非最高限額抵押權 ；見原審卷第45頁、本院前審卷第83-86頁)。 ㈣兩造於98年4月30日簽訂系爭契約，其中第1、2、5、6、7、1 0條約定，上訴人於同日將金錢600萬元(借貸結算)貸與被上 訴人，被上訴人於同日如數親點收訖，借貸金錢期間自98年 4月30日起至103年4月30日止，被上訴人於借貸期間每月15 日應清償本金10萬元，如有逾1期未清償，則視為全部到期 ，如有對於借貸金錢不依約定方式及期限為清償時應逕受強 制執行，其餘約款詳如系爭契約所載；復經臺中地院所屬民 間公證人○○○於同日以系爭公證書，予以公證，其上亦載明 前述應逕受強制執行意旨，並後附系爭本票影本(見原審卷 第35-41頁)。
㈤上訴人以系爭本票聲請對被上訴人裁定准許強制執行，經臺 中地院於99年2月4日以系爭裁定准許之(見原審卷第43頁)。 ㈥上訴人於107年8月23日以系爭公證書及系爭裁定為執行名義 ，聲請強制執行系爭房地，執行債權額為600萬元本息，經 臺中地院以系爭執行事件受理(見原審卷第31-46頁)。 ㈦臺中地院於108年6月19日製作系爭分配表，其上記載上訴人 債權計算及受分配金額詳如附表一所示(見原審卷第21-27頁 )。
㈧上訴人另案請求被上訴人清償借款1,043萬9,900元本息，業 經臺中地院於110年8月20日判決上訴人勝訴，已於110年9月 29日確定(見本院前審卷第179-182頁)。六、兩造爭執事項：
㈠系爭公證書有無違反公證法第80條、公證法施行細則第48條 規定？
㈡上訴人可否以系爭公證書為強制執行？
㈢被上訴人就系爭本票債權所為時效抗辯，有無依據？ ㈣被上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表上 訴人受分配金額次序2、9債權，有無理由？
七、本院之判斷：
㈠系爭公證書是否具公證效力：
⒈按「公證人作成公證書，應記載其所聽取之陳述與所見之狀 況，及其他實際體驗之方法與結果」、「當事人就已屆清償 期之債權請求作成公證書者，不得附載逕受強制執行」，公 證法第80條、公證法施行細則第48條分別定有明文。此等規 定，俱屬公證法第11條第1項規定發生公證效力之要件，如 未具備，則不生公證效力，不得為執行名義。又如當事人就 已屆清償期之債權請求作成公證書，乃關於債務不履行事實 之公證(公證法第2條第1項參照)，並非就法律行為作成公證 書，自不得依公證法第13條第1項規定附載逕受強制執行。 至於已屆清償期之債權，經當事人展延或變更清償期，且經 更新後其清償期尚屆至者，不復為公證法施行細則第48條規 定未屆清償期之債權，應屬當然。經查：
⑴經比對證人○○○、○○○(即上訴人之配偶)於原審所為證言(見原 審卷第164-168、199頁)，可知○○○於作成系爭公證書前，曾 詢問該600萬元之交付方式或確認匯款資料，經當時在場之○ ○○覆稱由上訴人匯款給被上訴人，被上訴人復未爭執上訴人 自94年9月6日起至97年12月22日止，匯款共計1,179萬9,900 元至被上訴人之帳戶(見兩造不爭執事項第㈠項)，自不能僅 因上訴人未於辦理公證當日匯款或交付現金予被上訴人點收 ，即謂公證人未親自體驗其聽取之陳述與所見之狀況，而有
違反公證法第80條規定之情。
⑵依系爭契約第5條、第6條及第10條分別約定：「本借貸金錢 期間自98年4月30日起至103年4月30日止」、「乙方於借貸 期間每月15日應清償本金壹拾萬元正」、「乙方如有對於借 貸金錢不依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行」等語 (見原審卷第36頁)，可知被上訴人依系爭契約所負債務，於 系爭契約簽訂或系爭公證書作成後之98年5月15日起始陸續 屆至，可認系爭契約已展延或變更清償期。準此，難謂系爭 公證書係就已屆期之債權附載逕受強制執行，而有違反公證 法施行細則第48條規定之情。
⒉從而，被上訴人主張系爭公證書違反公證法第80條、公證法 施行細則第48條規定，不生公證效力云云，應無依據，要難 採認。
㈡系爭公證書可否為強制執行：
⒈按以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者 ，約定為分次履行之期間，如遲誤一次履行，其後之期間視 為亦已到期，載明於公證書者，得對其全部為強制執行，公 證法第13條第1項第1款、公證法施行細則第46條分別定有明 文。
⒉查系爭契約約定借貸本金600萬元，借貸期間自98年4月30日 起至103年4月30日止，被上訴人於借貸期間每月15日應清償 本金10萬元，如有逾1期未清償，則視為全部到期，如有對 於借貸金錢不依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行( 見兩造不爭執事項第㈣項)；再觀諸被上訴人所提清償明細表 ，被上訴人自98年5月15日起至99年1月15日(最後1次清償日 )止，先後共清償76萬元，其中98年12月15日、99年1月15日 各僅清償3萬元，皆未足額清償，此情亦經上訴人於前案審 理時陳述明確(見原審卷第40頁、本院前審卷第179頁)。準 此，系爭契約所列其餘未清償本金，應視為全部到期。 ⒊從而，被上訴人既有未依約定期限給付之違約情事，則上訴 人本於系爭公證書，據以聲請對被上訴人執行系爭房地，洵 無不合。被上訴人主張上訴人不得以系爭公證書為執行名義 ，對其強制執行，並否認系爭契約所列其餘未清償本息債權 存在，顯與前開客觀事證不符，亦無依據，要難憑採。 ㈢系爭本票債權時效抗辯：
⒈按「(本票)未載到期日者，視為見票即付」、「票據上之權 利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發 票日起算，3年間不行使，因時效而消滅」、「請求權，因1 5年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」 、「消滅時效，自請求權可行使時起算」、「時效完成後，
債務人得拒絕給付」，票據法第120條第2項、第22條前段， 及民法第125條、第128條前段、第144條第1項分別定有明文 。次按本票執票人聲請裁定准予強制執行，雖非起訴而係非 訟事件，但係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意 思，自屬民法第129條第1項第1款所定之「請求」，足生中 斷時效之效果。而時效因請求而中斷，若於請求後6個月內 不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。此所謂起訴 ，對於已取得執行名義之債務，係指依民法第129條第2項第 5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行 而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後 6個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為 不中斷(最高法院67年台上字第434號判決先例參照)。經查 ：
⑴上訴人於99年間持系爭本票向臺中地院聲請本票裁定強制執 行，經臺中地院以系爭裁定准許之，並於99年2月22日確定 ，此情有系爭裁定及確定證明書附於系爭執行卷可憑。惟上 訴人取得系爭裁定後，延至107年8月23日始以系爭裁定為執 行名義，對被上訴人聲請強執執行，此情亦有強制執行聲請 狀附系爭執行事件卷可憑，依前揭說明，系爭本票請求權時 效視為不中斷。復因系爭本票未載到期日，視為見票即付， 故仍應自本票發票日即97年8月1日起算3年，截至100年8月1 日因不行使罹於時效而消滅。
⑵至於上訴人雖以其於另案提出系爭本票為證，並經法院送達 被上訴人，被上訴人未為爭執，已發生承認而中斷時效。惟 民法第129條第1項規定所謂「承認」中斷時效事由，指義務 人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，承認 不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等 ，亦有承認之效力。所謂默示之意思表示，係指依表意人之 舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純 之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示。參以上訴人於另案提出系爭 本票，僅供作被上訴人借貸之證明，並非據以向被上訴人行 使票據權利(見本院前審卷第179-181頁)，自不能僅以被上 訴人於收受另案起訴狀及證物繕本後單純之沈默，即認被上 訴人就時效完成之系爭本票債權為承認。上訴人依此主張系 爭本票請求權時效因被上訴人承認而中斷，自不足採。 ⑶是被上訴人抗辯系爭本票債權請求權已罹於時效而消滅，上 訴人不得再以系爭裁定為執行名義，其上所載債權亦不得於 系爭執行事件列入分配，均有憑據。
⒉從而，被上訴人就系爭本票債權(系爭裁定)所為時效抗辯，
應有憑據。
㈣剔除分配金額次序2、9債權：
⒈次序2債權部分：
⑴按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得 就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條第2項定有 明文。所謂費用，指執行費及必要費用而言。執行法院因強 制執行，囑託警察機關協助或鑑定執行標的物，因此支出差 旅費及鑑定費者，均屬必要費用，得就強制執行之財產先受 清償。
⑵查上訴人持系爭公證書，據以執行系爭房地，因此代墊員警 協助執行差旅費800元，及鑑定費用5,200元，合計6,000元 ，此情有差旅費領據、鑑定費收據附於系爭執行事件卷可稽 。準此，系爭分配表關於分配金額次序2將上訴人代墊6,000 元必要費用，優先列入分配，即無不合。被上訴人請求剔除 此部分金額，自無依據，不應准許。
⒉次序9債權部分：
⑴查次序9債權係次序7債權分配不足額再為分配，其中分配上 訴人次序7債權金額300萬元固已判決確定，惟本院前審及最 高法院判決俱未認定此300萬元如何抵充本金及法定遲延利 息，且系爭本票債權請求權已罹於時效而消滅，再佐以被上 訴人前已清償本金76萬元，自98年12月16日起始應負遲延責 任(上訴人於言詞辯論期日陳明法定遲延利息減縮自98年5月 15日起按年息5%計付，其中起算日容有誤解)，則系爭分配 表次序9所列上訴人受分配金額可否全部剔除，自應先究明 次序7之300萬元如何抵充。
⑵茲以被上訴人尚欠上訴人本金524萬元(計算式：600萬元－76 萬元＝524萬元)，及自98年12月16日起至108年4月23日(即拍 定人繳足價金之日)止，按年息5%計算法定遲延利息，核算 出其本利和為769萬2,033元(計算式：本金524萬元＋利息245 萬2,033元)。準此，次序7列入優先分配300萬元，應先抵充 利息245萬2,033元，其餘54萬7,967元抵充本金，經抵充本 金後其餘額為469萬2,033元(計算式：524萬元－54萬7,967元 ＝469萬2,033元；詳見附表三次序7)。 ⑶上訴人於次序7受分配不足額為本金餘額469萬2,033元，得於 次序9列入分配206萬6,391元(計算式：拍定金額520萬元－次 序1金額4萬8,000元－次序2金額6,000元－次序3金額4萬3,772 元－次序4金額3,207元－次序5金額762元－次序6金額零元－次 序7金額300萬元－次序8金額3萬1,868元＝206萬6,391元)，尚 餘本金262萬5,642元未受償(計算式：469萬2,033元－206萬6 ,391元＝262萬5,642元；詳見附表三次序9)。
⑷從而，系爭分配表上訴人受分配次序9金額為206萬6,391元， 其本利和及不足額計算式固有誤算，惟上訴人仍可再分配此 金額，其結論尚無不同。被上訴人請求剔除之，自無依據， 不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系 爭分配表上訴人受分配金額次序2、9債權，為無理由，不應 准許。原審就此部分判命應予剔除，不得列入分配，自有未 洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第1-2項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 謝 說 容
法 官 施 懷 閔
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附表一(臺灣臺中地方法院107年度司執字第89172號強制執行事件於民國108年6月19日製作分配表；金額新臺幣元)： 分配次序 債權種類 債權人 債權原本 分配金額 備註 2 執行必要費用 蘇振利 6,000元 6,000元 7 第2順位抵押權 蘇振利 600萬元 300萬元 9 表1分配不足普通債權 蘇振利 659萬6,055元 206萬6,391元
附表二(本票附表)： 編號 發票人 發票日(民國) 金額(新臺幣) 本票號碼 本票裁定 代稱 1 謝貴香 97年8月1日 400萬元 00000000 ---- ---- 2 謝貴香 97年8月1日(未載到期日) 600萬元 00000000 臺灣臺中地院方法院99年度票字第715號裁定 系爭本票 合計 ---- ----- 1,000萬元 ----- ----- -----