臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第321號
上 訴 人 龔健平
訴訟代理人 洪翰中律師
邱俊諺律師
被上訴 人 徐中
訴訟代理人 陳惠玲律師
被上訴 人 徐兆筠
徐婷
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國112
年5月18日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1064號第一審判決提
起上訴，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
徐兆筠、徐婷經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於民國110年12月3日因繼承徐鍾霖之遺產，將坐落 臺中市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）登記爲公 同共有。系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記地上權 予上訴人（如附表一編號1所示，下稱系爭地上權），惟系 爭土地現況爲臺中市政府設置之柏油道路（即臺中市○○區○○ 巷000弄），系爭地上權登記迄今已逾20年，上訴人無法使 用系爭土地興建建築物或工作物，應認設定目的已不存在， 被上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，系爭 地上權之登記存在，自屬妨害被上訴人所有權圓滿之行使， 被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地 上權登記。
㈡又系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記抵押權予上訴人 （如附表一編號2所示，下稱系爭抵押權），惟上訴人對被 上訴人無任何擔保債權，退步言之，若有擔保債權存在，該 債權早於設定期間77年2月15日前存在，最遲應於92年2月15 日前行使請求權，上訴人從未行使，已罹於15年請求權時效 ，上訴人未於時效消滅後5年内實行抵押權，抵押權已經消 滅，系爭抵押權登記亦有妨害被上訴人所有權圓滿之行使，
被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人塗銷系爭抵押 權登記。原審准許被上訴人上開請求，上訴人不服，提起上 訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：
㈠上訴人取得系爭地上權、抵押權之讓與登記，源自上訴人於7 7年1月6日向訴外人陸○○購買附表二編號1至19所示土地，其 中編號19即系爭土地。依陸○○與上訴人簽訂之不動產買賣契 約書（下稱系爭契約）特約事項第2條約定，系爭土地不辦 理所有權移轉登記，但須移轉登記地上權、抵押權，用以擔 保上訴人就系爭土地所有權移轉登記之請求權，自爲停止條 件，而停止條件成就前，自無消滅時效起算之問題。 ㈡上訴人取得系爭地上權讓與設定後，系爭土地於數十年間作 為道路鋪設使用，可認為上訴人已依約行使系爭地上權，合 法使用系爭土地。縱使其上之柏油道路為臺中市政府所設置 ，無礙於上訴人行使系爭地上權之事實等語，資爲抗辯。上 訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、本院判斷：
㈠被上訴人主張其等於110年12月3日因繼承徐鍾霖之遺產而公 同共有系爭土地等情，提出系爭土地登記謄本、戶籍謄本、 繼承系統表爲證（見原審卷第23至24、51至63頁）。經查， 系爭土地原爲徐鍾霖所有，徐鍾霖生有二子徐中、徐丹，徐 鍾霖於81年7月30日死亡，徐丹於95年9月19日死亡，徐丹之 配偶張惠美已於110年9月1日死亡，而由徐中及徐丹之子女 徐兆筠、徐婷共同繼承，先予認定。
㈡被上訴人主張系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記系爭 地上權、抵押權予上訴人等情，爲上訴人所不爭執，惟抗辯 上訴人向陸○○購買系爭土地，就系爭土地未移轉所有權登記 ，設定系爭地上權、抵押權係為擔保陸○○日後應移轉所有權 登記云云。經查：
⒈系爭土地原設定地上權、抵押權予訴外人蔡○○、江○○、賴陳○ ○、賴○○、駱○○等人（下稱蔡○○等5人），蔡○○等5人於76年1 0月21日將地上權、抵押權移轉予陸○○；陸○○再於77年1月29 日將地上權、抵押權讓與上訴人，並於77年2月15日辦理移 轉登記，此有系爭土地登記謄本及76年10月21日、77年1月2 9日地上權、抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第23至2 4、133至135、141至143頁）。76年10月21日地上權、抵押 權設定契約書除蓋有蔡○○等5人、陸○○之印文外，尚蓋有「 徐鍾霖」之印文，兩造對於「徐鍾霖」印文之真正並不爭執 （見本院卷第91頁）；惟77年1月29日之地上權、抵押權設 定契約書上，並未蓋有「徐鍾霖」印文（見原審卷第135、1
43頁），依上可推，徐鍾霖並未參與陸○○、上訴人間就地上 權、抵押權之讓與行爲。
⒉依上訴人提出其與陸○○於77年1月6日簽訂之系爭契約，其中 特約事項第2條約定：「本宗買賣標的○○區○○○段000之1地號 及000之1地號等兩筆土地約定所有權不辦理移轉登記，但須 辦理地上權及抵押權轉讓登記甲方（指上訴人，下同），倘 原無該地上權及抵押權之設定，乙方（指陸○○）須負責邀集 現登記之所有權人供辦設予甲方，該等手續須於尾款支付日 辦理……」（見原審卷第155頁）。觀諸上開約定內容，僅能 證明上訴人與陸○○約定買賣系爭土地之地上權及抵押權，尚 不及於系爭土地之所有權。
⒊依系爭契約所載標的如附表二編號1至18所示土地面積加總爲 5,791平方公尺即1,751.7775坪，與系爭契約第2條約定「本 件買賣價金經雙方議定每坪為陸萬陸仟元，買賣價款合計壹 億壹仟伍佰陸拾壹萬元正、土地計一七五一.七八坪」等內 容相符（見原審卷第147頁），則附表二編號19所示土地即 系爭土地，難認其所有權亦爲買賣標的之一。又系爭契約簽 署之人除上訴人與陸○○外，尚有仲介人駱○○、黃正秋、羅肇 基、邱○○（見原審卷第159頁），徐鍾霖並非系爭契約之締 約人，基於債之相對性原則，系爭契約應無拘束徐鍾霖之效 力。
⒋證人邱○○於原審證述：她是土地代書，她有於系爭契約簽名 ，她記得當時上訴人向陸○○購買很多筆土地，其中有2筆土 地僅有地上權及抵押權，因爲陸○○沒有取得所有權，所以只 能買賣地上權、抵押權，她不知道該2筆土地當時之所有權 人爲何人，該2筆土地有包含在買賣價金中，但只能移轉地 上權、抵押權，並沒有約定移轉所有權等語（見原審卷第28 4至286頁）；證人邱○○於原審證述：他原本爲代書，後來從 事不動產仲介，他在系爭契約上簽名羅肇基，上訴人向陸○○ 購買土地，其中2筆土地陸○○向前手係以地上權、抵押權取 得土地使用權利，因爲陸○○沒有取得所有權，所以只能移轉 地上權、抵押權，他不知道該2筆土地所有權人爲何人，也 不知道陸○○爲何未取得該2筆土地所有權；契約沒有約定地 上權、抵押權是爲了擔保日後會將該2筆土地過戶予上訴人 等語（見原審卷第290至294頁）。由證人邱○○、邱○○證述， 可知上訴人與陸○○簽訂系爭契約之真意，就系爭土地限於地 上權、抵押權之移轉登記，而排除所有權之移轉登記無誤。 ⒌至於上訴人以76年10月21日抵押權設定契約書聲請登記以外 之約定事項載明「本件抵押權設定，債權人得於抵押標的物 政府徵收領取補償費時，由徵收機關逕自償還，但如債務人
受第三者處分抵押標的物時，債權人可即時行使抵押權」等 語（下稱系爭登記以外約定事項），而抗辯系爭抵押權之設 定係爲擔保陸○○日後應移轉所有權云云。觀諸系爭登記以外 約定事項之記載，並蓋有徐鍾霖之印文（見原審卷第133頁 ），惟上開文字內容僅係抵押權實行之方法或執行期限之約 定，難認其含有所有權移轉之約定。況且77年1月29日抵押 權設定契約書並無系爭登記以外約定事項之記載，亦未蓋有 徐鍾霖之印文（見原審卷第135頁），上訴人以系爭登記以 外約定事項抗辯系爭抵押權係爲擔保陸○○日後應移轉所有權 云云，自難採憑。
⒍基上，上訴人抗辯陸○○將系爭土地出售予上訴人，系爭地上 權、抵押權之移轉登記係為擔保上訴人就系爭土地所有權移 轉登記之請求權云云，無法採信。
㈢被上訴人主張依法終止系爭地上權爲有理由： ⒈按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地 利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步 ，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟 效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於 99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或 工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立 之目的不存在時，法院得終止其地上權（參見該法條之立法 理由）。且此修正後之規定，於99年1月5日修正之條文施行 前未定有期限之地上權，亦適用之（參見民法物權編施行法 第13條之1）。
⒉經查，系爭土地使用分區爲道路使用，編定為○○巷000弄，已 供公眾通行多年，系爭土地之柏油路面是臺中市政府所設置 ，非上訴人所鋪設等情，有使用分區證明書、地籍圖、現場 照片在卷可憑（見原審卷第25至33、355至365頁），且爲上 訴人所不爭執（見原審卷第351頁），則上訴人迄今未於系 爭土地行使地上權，堪可認定。至於上訴人抗辯臺中市政府 於系爭土地鋪設柏油路面，即爲上訴人行使地上權之事實云 云。查政府機關為有利於居民通行使用，於道路鋪設柏油路 面，係基於管理道路之主管機關所爲，難認係爲上訴人行使 地上權之意思而設置，上訴人此部分抗辯爲無理由。 ⒊系爭地上權為「不定期限」，有系爭土地登記謄本在卷可憑 （見原審卷第24頁），系爭地上權自上訴人於77年2月15日 登記時迄今已逾30年，本院審酌上訴人於系爭土地上無任何 建物，系爭土地現由政府機關舖設道路供公眾使用，上訴人 無從再占有使用系爭土地，考量系爭土地完整合理利用，認
系爭地上權應已無存續必要，被上訴人依民法第833條之1規 定請求終止系爭地上權，於法有據，應予准許。 ㈣被上訴人主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅爲有理由： 被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效， 上訴人無法證明其所抗辯系爭抵押權係為擔保所有權移轉登 記之請求權爲真實，業經本院認定如前。惟系爭抵押權所擔 保之債權，雖性質不詳，但依土地登記謄本之記載，系爭抵 押權既係普通抵押權，其所擔保之債權應早於設定日期77年 2月15日前即存在，上訴人卻從未行使，依民法第125條規定 請求權因15年間不行使而消滅，上訴人之請求權已罹於15年 時效而不得再行使。再依民法第880條規定抵押權人於消滅 時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，上 訴人復未於債權請求權消滅後5年內即92年2月16日起實行抵 押權，系爭抵押權因上開除斥期間經過即歸於消滅，自可 認定。
㈤被上訴人請求塗銷系爭地上權、抵押權之登記爲有理由： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又地上權 係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的，而使 用其土地之權，地上權人對於土地得為特定之使用及支配， 地上權之存在自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。上訴人 依法終止系爭地上權，業經本院認定如前，惟系爭地上權未 予塗銷，形式上仍登記存在，自屬妨害被上訴人所有權圓滿 之行使。又系爭抵押權業已消滅，系爭抵押權之登記亦有妨 害被上訴人所有權圓滿之行使。被上訴人本於所有權人地位 ，依民法第767條第1項規定請求上訴人塗銷系爭地上權、抵 押權之登記，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 將系爭地上權、抵押權之登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃美珍
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
【附表一】臺中市○○區○○○段00000地號土地編號 權利種類 登記日期 字號 存續期間 權利人 義務人 擔保債權 1 地上權 77.02.15 第004028號 不定期限 龔健平 徐鍾霖 2 抵押權 77.02.15 第004027號 不定期限 龔健平 徐鍾霖 50萬元
【附表二】 編號 土地坐落地號 地目 面 積 權利範圍 備註 1 臺中市○○區○○○段000-4 雜 9㎡ 全 買受 2 臺中市○○區○○○段000 田 689㎡ 全 買受 3 臺中市○○區○○○段000-1 田 693㎡ 全 買受 4 臺中市○○區○○○段000 田 1716㎡ 全 買受 5 臺中市○○區○○○段000-1 田 216㎡ 全 買受 6 臺中市○○區○○○段000-2 田 1060㎡ 全 買受 7 臺中市○○區○○○段000-3 田 222㎡ 全 買受 8 臺中市○○區○○○段000 雜 44㎡ 全 買受 9 臺中市○○區○○○段000 雜 35㎡ 全 買受 10 臺中市○○區○○○段000-1 雜 79㎡ 全 買受 11 臺中市○○區○○○段000-2 雜 3㎡ 全 買受 12 臺中市○○區○○○段000-5 田 25㎡ 全 買受 13 臺中市○○區○○○段000-8 田 85㎡ 全 買受 14 臺中市○○區○○○段000-9 田 2㎡ 全 買受 15 臺中市○○區○○○段000-18 田 265㎡ 全 買受 16 臺中市○○區○○○段000-12 田 164㎡ 全 買受 17 臺中市○○區○○○段000 田 433㎡ 全 買受 18 臺中市○○區○○○段000-1 田 51㎡ 全 地上權設定 抵押權設定 19 臺中市○○區○○○段000-1 田 全 地上權設定 抵押權設定