臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第236號
上 訴 人 歐萊德國際股份有限公司
法定代理人 葛望平
訴訟代理人 簡榮宗律師
複 代理人 黃亭韶律師
訴訟代理人 詹義豪律師
被 上訴人 雲端數位科技有限公司
法定代理人 張桂樟
訴訟代理人 杜逸新律師
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國112年4
月14日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1456號第一審判決提起
上訴，本院於112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣315,000元，及自民國110年8月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之12，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而 上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文 。查上訴人於原審民國112年3月9日言詞辯論終結當日，當 庭聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）263萬元，及自110 年4月26日起之遲延利息（見原審卷二第309頁、卷一第381 至382頁），然上訴人前已於111年2月22日當庭敘明係請求 自110年4月26日民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起之遲延 利息（見原審卷一第425頁），核上訴人所提民事起訴狀係 於110年4月26日具狀於原法院（見原審卷一第13頁之原法院 收件章日期），是上訴人上開聲明及其上訴聲明（見本院卷 第7頁）係將起訴狀具狀於原法院之日期誤為該狀繕本送達 被上訴人之翌日日期，就此，上訴人已於本院就所請求利息 起算日更正為「自起訴狀繕本送達翌日起」（見本院卷第65
、99、135頁），揆諸前揭規定，核屬補充或更正事實上及 法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於108年11月1日簽定「歐萊德國際股份有 限公司－電商購物平台設計規劃書」網站設計合約（下稱系 爭契約），約定由被上訴人為伊設計製作得以上線使用之「 電商購物平台」（下稱「系爭電商平台」），委製費用總計 210萬元，第一階段上線期限為109年5月1日，交付（最終定 稿版）合格電商平台之期限為109年7月29日（其間另有第二 階段上線期限）。詎料，被上訴人所交付之系爭電商平台版 本，有諸多瑕疵，遲未能通過第一階段驗收，被上訴人並逕 自一再延後驗收日期，伊僅能被動配合，嗣兩造協商並合意 將系爭電商平台移至Google Cloud Platform（即Google雲 端平台）之主機空間（下稱「GCP主機空間」）後，被上訴 人遲至110年2月23日通知交付之系爭電商平台版本，總計25 0項目，經伊驗收89項，有71項失敗，不合格率高達79.7％， 自難以上線運作，伊遂於110年3月25日發函限期催告被上訴 人於同年4月7日前交付完善（妥善率達90％以上）之電商平 台，然被上訴人逾期仍未給付，伊遂於110年4月22日以LINE 向被上訴人為終止契約之意思表示。準此，本件承攬工作即 系爭電商平台既無法正常運作而未完成，且有可歸責於被上 訴人之瑕疵，致伊因新線上購物系統無法如期上線而受有損 害，伊自得依民法第495條第1項、第227條第1項、第216條 規定，請求被上訴人賠償所失利益200萬元之損害；且被上 訴人既經伊催請改善，仍未能如期履約，伊並得依系爭契約 九、網站設計合約條例（下稱系爭契約條例）第11條約定， 請求被上訴人賠償以總價30％計算之懲罰性違約金63萬元等 情。爰提起本訴（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上 訴人應給付上訴人263萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)願供擔保請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭電商平台係因上訴人依約應提供ui（即 User Interface，指使用者介面）設計，卻遲延交付、遲延 驗收、於履約過程中要求變更電商平台之雲端主機空間等可 歸責於上訴人之事由，致未能於系爭契約原定期限完成，並 經上訴人同意展期；且伊否認伊所設計之系爭電商平台有瑕 疵，無不履行系爭契約之情事，上訴人亦未通知伊修補瑕疵 ，復未舉證有其所稱所失利益之損害，是上訴人自不得依民 法第495條第1項規定、系爭契約條例第11條約定，請求賠償
所失利益200萬元及懲罰性違約金63萬元。退萬步言，若認 上訴人得請求懲罰性違約金，其請求依合約總價30％計算之 懲罰性違約金63萬元，顯屬過高，請依民法第252條之規定 ，予以酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第66頁）：(一)兩造不爭執事項：
1.兩造於108年11月1日簽定系爭契約，上訴人於110年4月22日 終止系爭契約。
2.系爭契約時程預估明細表約定：1.01流程ui：客戶於編號項 目1.02細部調整前開始提供部分設計檔案。1.02細部調整( 設計定稿)：客戶回傳(內頁設計-確認單)，若調整修改超過 天數，則雙方同意整體時程遞延修改超過的工作天數。 3.系爭電商平台有250個驗收項目，上訴人僅驗收其中89項， 其餘均未驗收。
(二)兩造爭執事項：
1.系爭電商平台是否有遲延完成？若有，是否可歸責於被上訴 人？
2.系爭電商平台是否有瑕疵？
3.上訴人得否請求懲罰性違約金63萬元與損害賠償200萬元？ 若可，則被上訴人得否依民法第252條之規定請求酌減違約 金？
四、得心證之理由：
(一)系爭電商平台之工作尚未完成：
1.按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494條參照觀之，不難索解。承攬係以工作之「完成 」為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之「結果 」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。 故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承 攬人應依民法第492條、第493條規定負品質保證及瑕疵修補 之擔保責任，即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」 外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院73年 度台上字第2814號、84年度台上字第2249號判決意旨參照） 。又承攬契約，在工作未完成前，定作人得隨時終止契約， 民法第511條前段定有明文。
2.經查，系爭契約為承攬契約，約定由被上訴人為上訴人設計 製作得以「上線使用」之電商購物平台，系爭契約業經上訴 人依民法第511條規定於110年4月22日任意終止，為兩造所 不爭執（見本院卷第136、140頁，兩造不爭執事項1.），應 堪認定。依系爭契約三、企業網站製作預估時程表、四、後
端資料庫模組系統表、五、企業網站設計規劃書報價單所示 （見原審卷一第25至52頁），被上訴人承攬系爭電商平台之 工作內容包括：網站前端視覺設計、網站前端切版特效、網 站程式後端設計（包括設定與選項、參數設定、事件通知、 網站連結事件、廣告、外掛與機制、全球化管理、管理者、 安全紀錄、電子報、line系統串接發送、簡訊模組、客服中 心、Google Analytics 分析、靜態頁面、常見問題、會員 系統、商品系統、訂單系統、發票管理、購物系統、分析統 計、系統整合串接）、教學手冊、技術說明文件、網站主機 、SSL購物網站安全憑證（單一網域）等項目，且為兩造所 不爭執（見本院卷第136頁、兩造不爭執事項3.）。依系爭 契約條例第1條第1項約定：本案需要能適用於Google Chrom e（含行動裝置版本）、Apple Safari（含行動裝置版本） ；第3項約定：...本案之驗收與結案項目以本合約、企業網 站設計規劃書及其附件為依據...；第4項約定：...乙方（ 下稱被上訴人）於甲方（下稱上訴人，下同）網站驗收「完 成上線」提供1年網站免費保固維護服務。第2條第9項約定 ：本專案時程階段內容如下：...第5期：程式驗收確認：上 訴人回傳程式開發確認單確認程式使用符合本專案需求，同 意網站「正式上線」。及第5條第2項約定：上訴人於網頁以 及程式「完成上線」後，如欲要求被上訴人變更設計規格及 相關本專案設計內容，被上訴人得依上訴人需求另行提出設 計費用報價...；第3項約定：驗收定義：本專案經被上訴人 安裝於上訴人指定之電腦伺服器設備標的後，被上訴人應協 助上訴人人員依合約所載內容，進行逐項測試，被上訴人交 付之程式碼所「運轉之結果」，應符合「本合約所載內容」 及效果（見原審卷一第56至57頁）。是就系爭契約上開內容 觀之，足認被上訴人為上訴人設計製作之系爭電商平台，需 得上線運轉並合於前揭工作項目內容，始可謂工作之完成。 3.被上訴人雖主張其已完成系爭電商平台，且於109年12月31 日交付上訴人驗收等語，並提出兩造間Line對話截圖、系爭 電商平台之程式碼截圖等件為憑（見原審卷一第167至213、 297、311至352頁、卷二第49、69至73頁）。然查： (1)系爭電商平台有250個驗收項目，上訴人僅驗收其中89項， 其餘均未驗收，有功能驗收表可佐（見原審卷一第65至73頁 ），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3.，本院卷第13 6頁）；觀諸被上訴人所提兩造間對話紀錄中，多係雙方討 論相關測試問題、是否延展驗收日期（詳後述）等情，系爭 電商平台程式碼截圖則僅顯示由英文數字組成之程式碼，均 無從證明系爭電商平台得以上線運轉並合於前2.段所揭系爭
契約工作項目內容之事實。
(2)經原審將上訴人、被上訴人各自提出系爭電商平台如原證22 、被證17程式碼光碟，囑託國立臺灣科技大學資訊管理系（ 下稱臺科大資管系）鑑定事項如下（見原審卷二第225至226 頁）：
①上訴人鑑定問題：
⑴原證22是否為被上訴人於109年12月31日置放於GCP的版本 ？
⑵承上，如是，則原證22於109年12月31日之GCP平台環境運 作時，是否符合功能驗收表（見原證30）中70個驗收項目 之說明欄所示之驗收標準？
⑶承上，如有不符合驗收標準之情事，其原因為何？ ⑷承上⑴，如否，則原證22可否還原至109年12月31日狀態？ ⑸承上，如可，則原證22於109年12月31日之GCP平台環境運 作時，是否符合功能驗收表（見原證30）中70個驗收項目 之說明欄所示之驗收標準？
②被上訴人鑑定問題：
⑴被證17是否為被上訴人於110年4月22日置放於GCP的版本？ ⑵承上，如是，則被證17於110年4月22日之GCP平台環境運作 時，是否符合功能驗收表中70個驗收項目之說明欄所示之 驗收標準？
⑶承上，如有不符合驗收標準之情事，其原因為何？ ⑷承上⑴，如否，則被證17可否還原至110年4月22日狀態？ ⑸承上，如可，則被證17於110年4月22日之GCP平台環境運作 時，是否符合功能驗收表中70個驗收項目之說明欄所示之 驗收標準？
⑹GCP主機空間於110年4月22日之後，是否有更新系統版本？ 若有更新系統版本，則是否會影響上開70個驗收項目之驗 收合格？
(3)嗣經臺科大於000年00月00日以臺科○○○字第0000000000號函 覆其資管系鑑定結果如下（見原審卷二第233至235頁）： ①就上訴人所提鑑定問題：
⑴⒈原證22為燒錄程式之光碟檔案。
⒉就資訊領域，可以很簡單的更改電腦時間，並且使用程 式產生當下電腦時間的檔案，因此光看光碟內部的檔案 時間無法保證檔案時間的正確性，取證紀錄必須要符合 證據鏈條件。
⒊如果不是當下取得的檔案，則需要用GCP的操作紀錄，或 是參考Github等第三方程式原始碼管理工具上的資料去 進行推論。無法單就光碟內容判定。
⒋即便以光碟內容時間為正確，其中有許多檔案的時間是 在2021年，...假設該檔案為正確，應該是2020/12/31 之後產生。
⒌結論為無法確認原證22之程式碼為被上訴人109年12月31 日放置於GCP的版本。
⑵應無法確認，故不做判定，驗收項目中很多需要另外搭配 資料庫等後台機制，單以光碟內之程式檔不易判斷。 ⑶未進行判斷。
⑷以光碟之檔案言，無法還原至109年12月31日之狀態...。 ②就被上訴人所提鑑定問題：
⑴⒈同前①第⑴小項，無法由光碟確認具體檔案時間。 ⒉即便日期為真，該光碟檔案routes目錄底下有一個web. php的檔案，其日期為2021年4月26日。應為4月22日後 有變更。
⒊無法確認為110年4月22日放置於GCP之版本。 ⑵因為第⑴點為否，故此項不進行回答。
⑶因為第⑴點為否，故此項不進行回答。
⑷無法就光碟進行還原
③經鑑定人以WinMerge2.16.22.0版工具進行比對後，該兩光 碟內容有330個檔案內容不同。有2,955個檔案在原證22當 中有，但在被證17中沒有。有641個檔案在被證17中有， 但在原證22中沒有。完全相同的檔案32,931個等語。 (4)是依上開鑑定說明結果，因光碟內部的檔案時間無法保證檔 案時間的正確性，無法確認兩造所提原證22、被證17程式碼 光碟之版本時間，且因驗收項目中很多需要另外搭配資料庫 等後台機制，無法確認、判定光碟內之程式檔是否符合功能 驗收表之驗收項目，被上訴人亦自陳無再送鑑定之必要（見 本院卷第96、100頁），是認無再送鑑定之必要；此外，復 未據被上訴人提出其他證據證明其所交付之系爭電商平台程 式碼得以上線運轉並合於前2.段所揭系爭契約工作項目內容 ，尚難推認被上訴人所交付系爭電商平台程式碼之外在形式 已屬工作之完成。且被上訴人自陳系爭電商平台之工作進行 至時程預估明細表（下稱時程表）編號4.08項所示「第二階 段前端-客戶驗收」階段（見本院卷第137頁），對照該時程 表編號4.08項次以下項目所示，可見系爭電商平台尚未進行 至編號4.09所示「第二階段-上線」之工作結果，況兩造亦 不爭執系爭契約係上訴人依民法第511條規定於110年4月22 日任意終止之（見本院卷第140頁），是綜上各節以觀，堪 認系爭電商平台之工作尚未完成。
(二)系爭電商平台之工作時程表迭經合意展延驗收日期後猶未完
成，上訴人得依系爭契約條例第11條請求給付違約金： 1.經查，依時程表編號7.03「第三期階段：4.09（按編號4.09 為「第二階段-上線」）」之結束日期所示（見原審卷一第2 8至29頁），系爭電商平台原訂於109年7月7日完成上線，及 依編號7.04「第四期階段：5.02（按編號5.02為「竣工結案 」）」之結束日期所示（見原審卷一第28至29頁），系爭電 商平台之工作原訂於109年7月29日完工。然依時程表編號1. 01所示：流程ui（user interface即使用者介面）：客戶（ 即上訴人）於編號1.02細部調整前開始提供部分設計檔案。 編號1.02所示：細部調整（設計定稿）：客戶回傳（內頁設 計-確認單），若調整修改超過天數，則雙方同意整體時程 遞延修改超過的工作天數；結束日期為108年12月20日等語 （見原審卷一第26頁)。則依上開約定，被上訴人固應提供 流程ui予上訴人，然上訴人應先進行ui設計並將部分設計檔 案提供予被上訴人，且上訴人應於108年12月20日完成前開u i設計，被上訴人始能進行下一階段工作；而依兩造往來信 件、LINE對話截圖所示，被上訴人已分別於108年11月26日 、同年12月3日提供第一、第二批ui介面予上訴人（見原審 卷一第165頁），然上訴人於兩造LINE對話中自陳延後交付u i設計檔案三個月（見原審卷一第167頁)，則依系爭契約前 揭時程表約定，已超過預訂日期108年12月20日，兩造同意 整體完成時程依修改超過的工作天數予以遞延。 2.又查，依兩造往來LINE對話截圖所示，被上訴人於109年6月 17日表示原預計於6月8日驗收切版（按：時程表編號2項下 ，見原審卷一第26頁）完成，但實際作業無法趕在時間內完 成，且上訴人有些設計頁面仍未提供切版、尚未確認，因而 告知上訴人原預計8月24日完成日期將往後遞延等語（見原 審卷一第173至175頁)。上訴人嗣於109年7月30日表示：「 您好~請問目前專案規劃最新的時程，再麻煩盡快提供我們 好嗎？提供重要的幾個檢驗時間點就好」，被上訴人則回稱 ：「嗯明天早上提供」，被上訴人旋於109年7月31日提供最 新專案之遞延時程表（見原審卷一第179、181頁），上訴人 回覆：「收到囉，謝謝」等語（見原審卷一第177頁），依 該遞延時程表編號4.1項目所示，可見兩造已合意系爭電商 平台之第一階段前端-客戶驗收展延至109年10月19日（見原 審卷一第181頁）。其後，上訴人復於109年9月24日表示： 「...表上9/25要完成的購物車功能，10/16須提供我們驗收 可上線的版本」，被上訴人回稱：「目前購物車還在撰寫中 ，工程師已經很趕工，但最快可能還要下週一他才能好加上 內部測試驗收大約至少需要3-4天，目前將於10/5號提供購
物車」，上訴人表示：「謝謝各位的努力，我先將訊息回報 公司」、「再跟您確認一下，購物車，延後至10/8(四)提供 驗收」等語（見原審卷一第187、191頁），而再度同意延展 原訂項目之驗收期限。嗣上訴人於109年11月2日寄發電子信 件予被上訴人，要求被上訴人重新評估第一階段可上線的系 統功能及時程，並與上訴人進行協商等語（見原審卷一第19 3頁），被上訴人回稱責任歸屬上訴人並要求延展至11月17 日（見原審卷一第193頁），上訴人於109年11月5日表示同 意延展至11月16日驗收（見原審卷一第195至197頁），被上 訴人並於109年11月16日以電子郵件通知上訴人進行第一階 段驗收（見原審卷一第197頁)，足見兩造一再合意展延上開 項目之驗收日期。再依兩造後續LINE對話截圖所示，上訴人 於109年11月18日對被上訴人表示：...以目前執行狀況，全 案不包含團購項目，評估會落在明年幾月完成等語；被上訴 人回稱：目前評估會在12月底前完成，加上你們驗收時間抓 一個月的話，應該可以在1月底前吧等語；上訴人隨即表示 去協調一下時間（見原審卷一第199頁）。嗣上訴人於109年 11月25日寄發電子信件予被上訴人，稱：「感謝貴司持續的 努力，依11/16提供的版本整理同仁使用驗收情況，...為求 好的開發品質，及穩定的驗收環境，依循貴司11/23提出展 延至11/27後的專案時程（第一階段上線功能），調整為11/ 30提供我司完整驗收」等語（見原審卷一第201頁），足見 上訴人同意第一階段驗收展延至109年11月30日。之後上訴 人於109年12月18日再向被上訴人表示：12月30日是伊爭取 到最大的全案完成時間了，無法再延了，麻煩互相多配合讓 專案順利成行等語（見原審卷一第199頁)，堪認兩造就系爭 電商平台之工作完成日期已同意延展至109年12月30日。 3.再查，系爭契約條例第11條約定：上訴人、被上訴人雙方如 有任一方無正當理由不履行本合約內容經他方書面限期改善 仍未改善時，違約方將賠償他方合約總金額30％以為懲罰性 違約金（見原審卷一第59頁）。而系爭電商平台之工作迄上 訴人於110年4月22日終止時尚未完成，已如前（一）段所述 ，前經上訴人於000年00月0日以歐管字第00000000號函文催 告被上訴人應如期完成系爭電商平台上線及交付，並於109 年12月17日辦理驗收事宜（見原審卷一第61頁），然逾前2. 段所揭延展日期109年12月30日猶未完成，上訴人再於000年 0月00日寄發○○○郵局存證號碼000號存證信函予被上訴人， 再次催告被上訴人應於110年4月7日依系爭契約約定提供完 善版本之系爭電商平台，否則將依上開約定請求懲罰性違約 金等語（見原審卷一第75至76頁）。足見上訴人業以上開函
文之書面，限期催告被上訴人完成系爭電商平台之工作，然 被上訴人屆期仍未完成如前（一）段所述系爭契約內容之工 作而未改善，上訴人自得依上開約定請求懲罰性違約金。被 上訴人雖辯稱上訴人上開函文並未具體指明何項目具有瑕疵 ，瑕疵內容為何，被上訴人自無從修補瑕疵等語；然系爭電 商平台之工作既尚未完成，上訴人上開函文係限期促請被上 訴人儘速完成交付之，尚與工作有無瑕疵，係屬兩事，上訴 人自仍得依上開約定促請改善，被上訴人上開所辯，委無可 採。
4.按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠 償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅 得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行 為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請 求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約 金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定， 則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第 250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判 決意旨參照）。系爭契約條例第11條約定既已載明該違約金 約定係違約之懲罰，自屬懲罰性違約金甚明。被上訴人經上 訴人以書面限期催告完成系爭電商平台之工作猶未完成，上 訴人本此約定懲罰性違約金請求權，自得請求被上訴人給付 。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法 第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約 定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債 權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上 字第807號、51年台上字第19號判決意旨參照）。若所約定 之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不 因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。
5.承上，系爭契約條例第11條約定如前載，核屬懲罰性違約金 性質之約定，本院審酌系爭契約條例第2條「時間表」第9項 約定：本專案時程階段內容如下：第1期：簽約...。第4期 ：網頁特效定稿：上訴人回傳【網頁特效-確認單】確認特 效展示符合需求。第5期：程式驗收確認：上訴人回傳【程 式開發-確認單】確認程式使用符合本專案需求，同意網站 正式上線。第6期：本專案完成確認：上訴人於網站正式上 線一個月內，並移交相關結案文件檔案。系爭契約條例第3 條「委製費用」第1項約定：本專案設計經費總計210萬元（ 含稅）。第2項約定：上訴人於簽約同時支付30％即63萬元。 第3項約定：上訴人於被上訴人完成本專案時程第4期製作，
同時支付20％即42萬元。第4項約定：上訴人於被上訴人完成 本專案時程第5期製作，同時支付20％即42萬元。第5項約定 ：上訴人於被上訴人完成本專案時程第6期製作，同時支付3 0％即63萬元（見原審卷一第56至57頁）。對照時程表編號7 「款項」項下所示付款期程（見原審卷一第29頁），編號7. 01為「第一期階段：簽約」、編號7.02為「第二期階段：2. 05（按：客戶驗收（切版定稿）、客戶回傳【「網頁特效- 確認單】，見原審卷一第26頁）」、編號7.03為「第三期階 段：4.09（按：第二階段-上線，見原審卷一第28頁）」、 編號7.04為「第四期階段：5.02（按：竣工結案，見原審卷 一第28頁）」。且查系爭電商平台之工作尚未完成，於系爭 契約終止時進行至時程表編號4.08項所示「第二階段前端- 客戶驗收」階段，尚未進入編號4.09所示「第二階段-上線 」階段（見原審卷一第28頁，前（一）、3.、（4）段所述 ），系爭電商平台有250個驗收項目，僅驗收其中89項，其 餘均未驗收（見兩造不爭執事項3.）。可見系爭電商平台之 工作進行至前揭系爭契約條例第2條「時間表」第9項約定之 專案時程階段第5期：「程式驗收確認：上訴人回傳【程式 開發-確認單】確認程式使用符合本專案需求，同意網站正 式上線」尚未完成之際即告終止。而上訴人已支付第一期即 系爭契約條例第3條第2項約定、時程表編號7.01「第一期階 段：簽約」之簽約款項63萬元，及第二期即系爭契約條例第 3條第3項約定、時程表編號7.02「第二期階段：2.05」之製 作費用42萬元，合計105萬元，有交易明細表可稽（見原審 卷一第77、79頁），且為被上訴人所不爭執，應堪認定。是 以，被上訴人雖已履行時程表編號4.08項以前之工作，然系 爭電商平台之工作猶未完成並上線運轉，對上訴人而言並無 法置於公司經營使用；上訴人雖提出其自行製作之預期利益 及實收利益表、業績達成預估/業績目標報告、109年8月至1 2月官網業績總表主張受有所失利益200萬元等語（見原審卷 一第81至95、401頁），然該等資料僅係上訴人自行預估業 績目標所製作，不能推認上訴人如系爭電商平台完成即可達 成其預訂業績目標及預期利益而受有所失利益200萬元（詳 後（三）段述）。徵諸系爭契約條例第11條關於懲罰性違約 金之約定，其目的無非在促使被上訴人完成系爭契約合約內 容，而系爭電商平台之各契約項目工作中，亦有部分需上訴 人協力配合，並因應實際執行情形而幾經兩造同意延展驗收 日期，且於系爭電商平台之未完成期間，上訴人之官網仍有 上開相當營收，上訴人復自陳於終止系爭契約翌日即另與其 他廠商簽約架設與系爭契約相同之電商平台（見原審卷一第
18頁），其營運並未因而中斷。茲參酌被上訴人履行系爭契 約時程表進度、驗收情形、尚未完成之工作比重等以上各情 ，並審酌被上訴人若能如期完成時，上訴人可得享受之一切 利益，認上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金按合約總金 額210萬元之30％即63萬元，尚屬過高，而按已給付報酬105 萬元之30％計算予以核減為315,000元，為屬適當，逾上開範 圍之請求，不應准許。
(三)上訴人請求賠償所失利益200萬元，為無理由： 1.上訴人主張系爭電商平台既無法正常運作而未完成，且有可 歸責於被上訴人之瑕疵，致伊因該新線上購物系統無法如期 上線而受有損害，依民法第495條第1項、第227條第1項、第 216條規定，請求被上訴人賠償所失利益200萬元等語，並提 出其自行製作之預期利益及實收利益表、業績達成預估/業 績目標報告、109年8月至12月官網業績總表（見原審卷一第 81至95、401頁）。按因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利，民法第227條第1項定有明文。該條所謂之不完全給 付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不 符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最 高法院101年度台上字第1159號判決意旨參照）。又因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條 之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請 求損害賠償，民法第495條第1項固有明定。惟查，工作之完 成與工作有無瑕疵，係屬兩事，系爭電商平台之工作並未完 成，已如前（一）段所述，上訴人遽指為工作發生瑕疵或有 瑕疵給付而執此請求損害賠償所失利益，已非有據。 2.再者，上訴人雖執上開資料主張其受所失利益200萬元之損 害云云；惟按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害） 及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損 害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之 希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台 上字第2895號判決意旨參照）。觀諸上訴人所提上開預期利 益、預估業績目標資料，僅係上訴人自行預估業績目標所製 作，被上訴人依系爭契約固負有完成系爭電商平台工作之義 務，然綜覽系爭契約全內容，並無從獲知系爭電商平台之市
場經濟效益、上訴人可藉此獲取之利益為何；觀諸上訴人所 提109年8月至12月官網業績總表「官網實績」欄所載，分別 仍有216萬餘元、205萬餘元、351萬餘元、295萬餘元、164 萬餘元之營收，其間營收互有漲跌，是否未受市場規模、消 費淡旺季、整體經濟景氣等多重因素影響無從遽斷，尚難逕 認與系爭電商平台之未完成有何關聯。此外，上訴人並未舉 證證明如於系爭電商平台完成之情形下，是否即可達成其預 估之業績目標或收益，尚難認其主張之預期業績目標或收益 有何客觀確定性可言，非得據此推估其差額而逕認屬上訴人 預定獲利之約定或計畫而屬所失利益。是以，上訴人主張如 系爭電商平台完成即可達成其預訂業績目標及預期利益而受 有所失利益200萬元，依民法第495條第1項、第227條第1項 、第216條規定請求此部分之損害賠償，洵非有據，不應准 許。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約條例第11條之約定，請求被上 訴人給付315,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年8 月6日（見原審卷一第113頁之送達證書）起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。至上訴人、被上訴人陳明願 供擔保聲請宣告假執行、免為假執行部分，因被上訴人敗訴 之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，此部分因本院判決 即告確定，故無宣告假執行及免為假執行之必要；原審駁回 上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致 ，仍應予維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 楊珮瑛
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
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