臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第564號
上 訴 人 王一城
訴訟代理人 洪家駿律師
複代理人 林家駿律師
洪誌謙律師
被上訴人 陳子弈
訴訟代理人 陳惠珠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
1年10月5日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1580號第一審判決
提起上訴，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：訴外人陳宏棋為伊父親，陳宏棋於民國86年 6月5日，以如原審判決附表（下稱附表）所示2筆土地之應 有部分各2分1（下合稱系爭土地），設定如附表所示本金最 高限額抵押權新臺幣（下同）180萬元予上訴人（下稱系爭 抵押權)。嗣陳宏棋於102年6月12日死亡，所遺系爭土地由 伊繼承取得。惟上訴人就系爭抵押權所擔保之借款150萬元 （下稱系爭借款），並未交付借款。縱認有交付借款，因陳 宏棋於86年5月29日簽發如被證1之本票（下稱系爭本票）並 無記載到期日，為見票即付，應自86年5月29日起算時效， 上訴人於111年5月23日聲請拍賣抵押物強制執行時，已罹於 15年之時效，上訴人自前開消滅時效完成後5年間未實行抵 押權，系爭抵押權已消滅。爰依民法第767條第1項中段或第 880條規定，擇一請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語（原 審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴）。並答 辯聲明：上訴駁回。
參、上訴人則以：陳宏棋於86年6月5日向伊借貸系爭借款，伊已 交付150萬元予陳宏棋，陳宏棋除於同日簽發面額145萬元、 5萬元之本票外，並以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保， 又於88年1月23日書寫被證3之聲明書向國稅局說明。伊與陳 宏棋間就系爭借款並未約定期限，依民法第478條規定，應 自伊於111年5月23日聲請拍賣抵押物起算時效，伊對系爭借 款債權之請求權尚未罹於時效，系爭抵押權尚未消滅等語， 資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之 訴駁回。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見本
院卷二第36-37頁）：
一、陳宏棋於86年6月5日，以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人 。嗣陳宏棋於102年6月12日死亡，所遺系爭土地由被上訴人 繼承取得（見原審卷第19-27頁)。
二、兩造對於原審卷第53頁本票2紙、第59頁聲明書、本院吉股 卷第81-82頁土地抵押權設定契約書，形式真正均不爭執。三、陳宏棋與上訴人間有就系爭抵押權所擔保之債權，達成150 萬元消費借貸之意思表示合致（但被上訴人否認上訴人有交 付150萬元借款給陳宏棋）。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人主張陳宏棋為伊父親，陳宏棋於86年6月5日，以系 爭土地設定系爭抵押權予上訴人。嗣陳宏棋於102年6月12日 死亡，所遺系爭土地由伊繼承取得。陳宏棋與上訴人有就系 爭抵押權所擔保之債權，達成150萬元消費借貸之意思表示 合致等情，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項一、三） ，堪先認定。
二、關於上訴人有無交付系爭借款：
被上訴人主張上訴人未交付系爭借款予陳宏棋，為上訴人所 否認，並以前詞置辯。依舉證責任分配原則，固應由上訴人 就有交付借款之事實，先負舉證責任，惟按當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實 已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相 當之反證，以盡其證明之責。經查，上訴人抗辯其有交付系 爭借款予陳宏棋等語，業據其提出由陳宏棋於借款當日即86 年5月29日所簽發、面額分別為5萬元、145萬元，合計150萬 元之系爭本票2紙為證（見原審卷第53頁），經核與系爭借 款之金額、借款日期均相吻合。又陳宏棋另以系爭土地設定 系爭抵押權予上訴人，雙方書立土地抵押權設定契約書日期 為86年5月29日、送件日期為86年5月30日、設定日期為86年 6月5日，擔保權利總金額為本金最高限額180萬元等情，亦 有土地抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本附卷可稽（ 見原審卷第55-58頁、本院卷一第81-82頁），可知系爭抵押 權之約定日與系爭借款之消費借貸合意日期相同，並於翌日 即申辦設定系爭抵押權，抵押權擔保權利總金額亦與系爭借 款相當。再者，上訴人前因陳宏棋設定系爭抵押權，而遭改 制前之財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所核定上訴人就系 爭借款有利息所得32萬8500元，陳宏棋因而於88年1月23日 書立被證3之聲明書載明：「茲向債權人王一城於86年5月借 款後因周轉困難，故未付利息與本金給債權人至今。最近知 悉債權人收到國稅局之補繳綜合所得稅通知單，故立此書予
國稅局說明。敬請鈞長明鑑。立聲明書人：陳宏棋」等語。 嗣該稽徵所就上訴人97年度綜合所得稅又核定上訴人有上開 抵押利息32萬8500元，經上訴人提出系爭抵押權之土地抵押 權設定契約書為證後，該稽徵所即剔除上訴人上開抵押利息 所得，並更正97年度綜合所得稅核定通知書，則有被證3之 聲明書、該稽徵所99年4月8日中區國稅大智二字第09900072 98號函及附件在卷可憑（見原審卷第59頁、本院卷一第71-8 2頁）。則陳宏棋在被證3聲明書中，既未否認有收受借款， 而僅係陳明未付利息與本金，再佐以陳宏棋於86年5月29日 借款當日同時簽發與系爭借款同額之系爭本票及簽立系爭抵 押權設定契約書等情，堪認上訴人所辯其有交付系爭借款予 陳宏棋，並以系爭本票及系爭抵押權為擔保等語，確屬有據 ，應信符實。被上訴人自承對於上訴人所辯上情及陳宏棋在 外情況均不知情，並僅空言主張陳宏棋未曾交代系爭借款， 亦無借據等語（見本院卷二第35頁、卷一第127-128頁）， 惟消費借貸契約之成立並不以書立借據為法定要件，被上訴 人上開所陳既乏依憑，要無足取。是以上訴人與陳宏棋間有 達成系爭借款之消費借貸合意，且上訴人確有交付系爭借款 予陳宏棋之事實，洵堪認定。
三、關於上訴人就系爭借款返還請求權是否罹於時效： 被上訴人主張上訴人之系爭借款返還請求權應以系爭本票簽 發日起算時效等語，上訴人則抗辯稱：應自伊於111年5月23 日聲請拍賣抵押物起算時效云云。按借用人應於約定期限內 ，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限 者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期 限，催告返還，民法第478條定有明文。經查，上訴人與陳 宏棋就系爭借款雖未書立借據，但有簽發系爭本票及書立系 爭抵押權設定契約書，已如前述。觀諸系爭抵押權設定契約 書，在「債務清償日期」欄記載「依照各個契約約定」，雖 未約定具體日期，但系爭本票則未記載到期日，依票據法第 120條第2項規定，視為見票即付，換言之，上訴人於系爭借 款交付後，即得執系爭本票行使票據權利，請求陳宏棋清償 ，核與未約定借款返還期限之情形不同。基此，被上訴人主 張系爭借款之清償日應以系爭本票簽發日為準等語，洵屬有 據，堪予採認。則上訴人對於系爭借款之返還請求權自86年 5月29日起算15年（參民法第125條），為101年5月29日，上 訴人卻遲至111年5月23日始聲請拍賣抵押物，在此之前，均 無任何中斷時效事由，業經本院調取原審院111年度司拍字 第145號拍賣抵押物案卷核閱無訛，並為上訴人所不爭執， 應認上訴人對於系爭借款之返還請求權至101年5月29日已因
罹於時效而消滅。
四、關於系爭抵押權是否消滅：
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880條定有明文。前開規定，依同法第881 條之17、民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正 施行前設定之最高限額押權，準用之。查系爭抵押權係86年 6月5日設定，為民法物權編修正施行前設定之最高限額押權 ，自應準用上開規定。上訴人復自承其與陳宏棋間除系爭借 款外，別無其他債權（見本院卷二第35頁），可知系爭抵押 權所擔保之債權僅有系爭借款而已。惟上訴人對於系爭借款 之返還請求權已於101年5月29日因時效而消滅，上訴人又遲 至111年5月23日始聲請拍賣抵押物，未於消滅時效完成後， 5年間實行系爭抵押權，則被上訴人依民法第880條規定，主 張系爭抵押權消滅，於法有據，自堪憑採。
五、關於被上訴人得否訴請塗銷系爭抵押權：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。查上訴人對系爭抵押權所擔保之系 爭借款返還請求權已罹於時效，且上訴人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權，系爭抵押權已消滅，業經本院審 認如前，被上訴人所有之系爭土地上現仍有系爭抵押權之設 定登記，對被上訴人就系爭土地所有權之圓滿狀態，自有妨 害，故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系 爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准 許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結 論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 林筱涵
法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日