臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第53號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張浩文
指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院111年度原訴字第79號中華民國112年5月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5002號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○（由原審另行審理）為甲○○之表哥，其等同在臺中市東 勢區工作，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國110年1 2月31日2時46分、5時8分，於不詳地點，由丙○○及甲○○共同 商議內容、並持甲○○扣案智慧型手機連結網際網路後，以暱 稱「wen不wen」帳號登入錢街online遊戲「中部甜點需要私 信」聊天室，刊登「哪邊要」、「速速甜點時間保證不打槍 」等販賣毒品訊息，以尋找毒品買家，經網路巡邏員警發現 ，遂佯稱毒品買家與暱稱「wen不wen」帳號聯繫毒品甲基安 非他命交易事宜，並依其指示互加LINE通訊軟體好友。佯裝 購毒者之員警即與丙○○、甲○○自111年1月23日起，以LINE通 訊軟體聯繫購毒事宜，雙方並約定於同年月27日凌晨，在臺 中市后里馬場即臺中市○○區○○路00號旁停車場，以新臺幣（ 下同）3,000元交易1公克甲基安非他命。嗣於111年1月27日 凌晨2時許，丙○○及甲○○攜帶欲交付之如附表編號3所示甲基 安非他命1包前往上址交易，旋遭在場埋伏之警員當場表明 身分並以現行犯逮捕而販賣未遂，並在甲○○身上扣得如附表 編號1所示之3包甲基安非他命及如附表編號2所示甲○○用以 聯繫販毒使用之手機1支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告甲○○
（下稱被告）及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚 無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審審理時均坦承不 諱（於本院未到庭），且據證人即同案被告丙○○於偵訊時證 述其等共同販賣經過等情在卷（偵卷第41至53、185至185、 203至204頁），另有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報 告、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片、扣案毒品 照片、LINE對話内容翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告-委驗 單位毒品編號：DE000-0000(0)、DE000-0000在卷可稽（偵 卷第93至99、149至153、157至161、162至163、191、195頁 ），足認被告上開不利於己之自白與事實相符。又第二級毒 品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖 ，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，足認被 告就本案販賣犯行，確有從中牟利之意圖。又被告與共犯丙 ○○既已透過社群軟體著手發送前述廣告內容，而對不特定人 或特定多數人宣傳、散布其等販賣毒品之訊息以招攬買主， 已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯 性之對外銷售行為，而達著手販賣之行為階段，雖因本案係 警員喬裝為購毒者而假意洽購，即購毒者自始無買受毒品之 真意而無從完成交易，然仍已合致於販賣第二級毒品未遂之 構成要件。綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： ㈠論罪法律適用：
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，於此情形下，因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。 ⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。
⒊被告欲供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與同案被告丙○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈢刑之減輕說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分： 被告就本案犯行於偵查及審判時均自白不諱，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉未遂部分：
被告本案雖已著手販賣毒品犯行，因警員實施誘捕偵查致 未能發生犯罪之結果而不遂，其犯罪情節顯較既遂為輕， 依刑法第25條第2項規定減輕之。
⒊刑法第59條部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。經查，被告對於本案犯罪事實於偵、審均坦承犯行，犯 後態度尚稱良好，本院審酌被告係原住民，年紀尚輕，且 於本案前尚無其他犯罪紀錄，素行良好，因僅國中畢業， 智識程度不高且不諳法律，於表哥即同案被告丙○○邀約下 而為本案犯行，其參與程度非重，且販賣第二級毒品未遂 次數僅1次，尚未獲利，其犯罪情節尚非至惡，縱依毒品 危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減刑 後，尚需判處有期徒刑2年6月以上之刑，不免有過苛之情 ，認被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ⒋被告有前揭3種刑之減輕事由，依刑法第70條規定，依法遞 減之。
㈣對原審判決暨上訴理由之說明：
⒈原審認被告罪證明確，說明應適用毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第25條2項及第59條遞減其刑後，就宣告刑 、緩刑及沒收部分，分別說明如下：
⑴量刑部分，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命，使 用容易成癮，一旦濫行施用，非惟對施用者身心造成傷 害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變
而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格 查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，而欲販賣予他人， 對於國民健康之危害甚鉅，然其犯後坦承犯行，兼衡其 販賣之數量、次數、對象及可能獲利之程度，暨被告自 述之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，量處被告 有期徒刑2年。
⑵緩刑宣告部分，說明被告雖另因提供帳戶案件，經臺灣 苗栗地方法院於112年3月28日以111年度苗原金簡字第1 9號判決有期徒刑2月，然該案上訴後，現仍於臺灣苗栗 地方法院審理中尚未確定，認被告屬未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽。審酌被告年紀尚輕，現須扶養妻子與未成 年子女，其犯後坦認全部犯罪，自省本案所為犯行，而 前述提供帳戶之案件之犯罪時間係於本案之後，又除此 2案外，被告已無其他刑事案件，堪認被告本案犯行應 係一時失慮，其經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後， 應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開宣告之刑應以暫不 執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告 緩刑5年。另為促使被告記取其行為之違法性，戒慎己 行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之必要，乃 斟酌本案犯罪情節輕重、被告自述個人情狀，依刑法第 74條第2項第5款、第8款規定，應於緩刑期間付保護管 束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之 義務勞務及接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育 5場次。
⑶沒收部分，說明扣案如附表編號1、3所示之物，經送驗 含有第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室報告日期111 年3月11日毒品證物鑑定分析報告2份可稽，均屬毒品危 害防制條例第2條第2項之第二級毒品，且為被告本案販 賣及剩餘之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規 定不問是否屬於被告均沒收銷燬之；另扣案手機（型號 ：IPHONE 8 PLUS，含SIM卡）1支，為被告所有供本案 犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
經核原審於判決理由欄論罪科刑㈠就被告所犯法條記載部 分，雖係記載「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪」，然原審於犯罪事實欄已 明確敘明「旋遭在場埋伏之警員當場表明身分並以現行犯
逮捕而販賣未遂」之未遂事實；於說明法定減刑事由時， 認被告行為屬未遂犯，依刑法第25條規定減輕其刑；於據 上論斷欄記載本案所適用之程序及實體法條時，亦載明「 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項」，並於主文諭知 被告該當共同販賣第二級毒品未遂罪，綜上足認原審審理 後，係認定被告所為係販賣第二級毒品未遂罪，且於量刑 時，亦係以此為量刑基礎，故原審判決就被告「核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪」記載，應係明顯誤載，雖有微瑕，然對於被告犯罪事 實、論罪及科刑均不生影響，茲由本院予以更正並補充說 明；另就被告另案所涉違反洗錢防制法案件，現仍經臺灣 苗栗地方法院112年度原金簡上字第3號審理中，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及本院公務電話查詢紀錄表在卷可 參，故被告現仍符合緩刑宣告要件，併予補充外，原審其 餘認事用法均無違誤，量刑及沒收說明亦屬妥適。 ⒉檢察官上訴雖以原審既於犯罪事實認定被告係遭埋伏員警 當場表明身分並以現行犯逮捕而販賣未遂，主文亦諭知被 告該當共同販賣第二級毒品未遂罪，然就論罪科刑理由欄 係記載「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪」，漏未論處同條第6項之未遂犯規 定，有判決不適用法則之違法，請求撤銷原判決，更為適 法之判決等語。然查，就檢察官上訴意旨所指原審於論罪 科刑理由欄，有漏載毒品危害防制條例同條第6項，逕論 被告係犯販賣第二級毒品罪等情，固與判決內容相符，原 審判決此部分記載確有疏誤，然依照前揭㈣⒈末段說明，本 院認此部分應僅屬原審判決之明顯誤載，對於全案論罪、 科刑不生影響，茲由本院逕予說明補充即可，尚無撤銷原 判決予以改判之必要，從而，檢察官上訴請求撤銷原判決 ，難認有理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，且無在監押之情形，有本院送達證書 及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，其於本院11 2年9月12日上午10時審理時，雖來電告知因忘記設鬧鐘，需 12點才能到庭，有本院審判筆錄可稽，然被告所指「忘記設 鬧鐘」致無法於法院上班期間到庭，實難認屬未能到庭之正 當理由，本院認被告無正當理由，於本院所定審判期日不到 庭，自得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 書 慶
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 所有人 1 甲基安非他命 3包（驗餘總毛重1.136公克） 甲○○ 2 手機（型號：IPHONE 8 PLUS） 1支 3 甲基安非他命 1包（驗餘總毛重0.835公克） 丙○○