臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 胡志偉
原審辯護人 黃馨寧律師（法扶律師）
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度原訴字第111號中華民國112年4月27日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第1939號)，
由原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡志偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元、不詳廠牌行動電話壹支(插用門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案含第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器壹支及包裝袋壹個，均沒收銷燬之。 犯罪事實
一、胡志偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國111年3月21日18時許，與鍾志清 在臺中市龍井火車站見面，因鍾志清無法自其毒品上手購得 甲基安非他命，欲向胡志偉購買甲基安非他命毛重1公克， 胡志偉遂以其所有插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌 行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，與真實姓名年籍 不詳、綽號為「ㄚ發(兄弟)」之人聯繫確認有無毒品來源後 ，向鍾志清表示甲基安非他命毛重1公克之價格為新臺幣(下 同)3500元，經鍾志清同意且約定取得甲基安非他命後胡志 偉可從中拿取不詳重量施用，即由鍾志清販賣某網路遊戲幣 給某買家，並提供胡志偉向連線商業銀行(LINE BANK)所申 辦帳號000000000000號之帳戶收取該遊戲幣之價金7000元後 ，由胡志偉提領3500元返還鍾志清，餘款3500元作為向胡志 偉購買甲基安非他命之對價。胡志偉確認收款後，旋於同日 20時55分許，與鍾志清搭乘計程車至臺中市潭子區雅潭路附 近某宮廟外，由胡志偉下車步行至臺中市潭子區中山路1段5 7號統一超商泉富門市附近，向「ㄚ發(兄弟)」以不詳價格購 買甲基安非他命1包(毛重1公克)，再返回車上與鍾志清一同
前往臺中市○區○○路000號法堤商務旅館入住203號房，由胡 志偉將上開甲基安非他命1包交付鍾志清，鍾志清則依約將 其中重量不詳之甲基安非他命給予胡志偉，之後2人即在房 間內一同施用甲基安非他命。鍾志清嗣於111年3月22日11時 40分許，在上開旅館前因另案遭通緝而為警逮捕，並於同日 12時20分許對其附帶搜索，扣得其持有之第二級毒品甲基安 非他命1包(毛重0.58公克)；復於同日12時30分許，經胡志 偉同意搜索，扣得其持有含甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食 器1支，自該玻璃球吸食器刮取收集甲基安非他命1包(毛重0 .22公克)，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署( 下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條 前段定有明文。本件係由被告胡志偉之原審辯護人黃馨寧律 師，於法定期間內為被告之利益，以被告之名義提起上訴 ，程序上應屬合法，先此敘明。
㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述， 逕行判決。
二、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於 審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告或 辯護人於原審或本院同意作為證據使用(原審卷第62、 117至118、230至232頁、本院卷第66頁)，本院審酌該等證 據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為 本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證 據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於第二審程序未到庭，依其先前在偵查及第一審之陳述 ，固坦承有於前揭時地，以前述方式，向鍾志清收取毒品價 金後，取得第二級毒品甲基安非他命1包交付鍾志清，鍾志 清再從該包甲基安非他命拿取部分給予被告施用，嗣被告為 警搜索扣得含第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器 1支，自該玻璃球吸食器刮取收集甲基安非他命1包(毛重0.2
2公克)，該吸食器係被告當時施用之工具，其內甲基安非他 命則係其施用所剩餘等事實(臺中地檢署111年度偵字第1961 3號卷<下稱偵卷>第13至24頁、111年度偵緝字第1939號卷< 下稱偵緝卷>第42至43頁、原審卷第59至60、118至119、123 頁)，但否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：一開始我就沒 有打算從鍾志清身上賺取任何利益，所以我否認犯罪等語( 原審卷第235頁)。辯護人則以：被告是受鍾志清委託代購毒 品，被告與上手「ㄚ發(兄弟)」聯繫之前，並無意圖營利之 主觀犯意，鍾志清與被告在法堤商務旅館住宿時，才提供毒 品和被告一起施用，可見被告係單純為便利鍾志清施用，受 鍾志清委託而向毒販購買毒品，與毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品之構成要件有別，被告至多僅成立幫 助施用等語，為被告辯護。經查：
㈠被告有於111年3月21日18時許，與鍾志清在臺中市龍井火車 站見面，因鍾志清欲購買甲基安非他命毛重1公克，被告遂 以其所有門號0000000000號之行動電話與毒販「ㄚ發(兄弟) 」聯繫後，向鍾志清表示甲基安非他命毛重1公克之價格為3 500元，經鍾志清同意且約定取得甲基安非他命後被告可從 中拿取不詳重量施用，即由鍾志清販賣某網路遊戲幣給某買 家，並提供被告LINE BANK帳號收取該遊戲幣價金7000元後 ，由被告提領3500元返還鍾志清，餘款3500元作為購買甲基 安非他命之對價，被告旋於同日20時55分許，與鍾志清搭乘 計程車至臺中市潭子區雅潭路附近某宮廟外，由被告下車步 行至臺中市潭子區中山路1段57號統一超商泉富門市附近， 向「ㄚ發(兄弟)」以不詳價格購買甲基安非他命1包(毛重1公 克)，再返回車上與鍾志清一同前往臺中市○區○○路000號法 堤商務旅館入住000號房，由被告將上開甲基安非他命1包交 付鍾志清，鍾志清則依約將其中重量不詳之甲基安非他命給 予被告，之後2人即在房間內一同施用甲基安非他命等事實 ，業經被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱 ，核與證人鍾志清於警詢、偵訊及原審審理中之證述(偵卷 第36至39、171至173頁、原審卷第212至230頁)相符，並有1 11年3月22日警員職務報告書、鍾志清指認犯罪嫌疑人紀錄 表、被告手機通聯紀錄畫面翻拍照片、匯款7000元至被告上 開帳戶之交易明細截圖、查獲被告及鍾志清持有甲基安非他 命之照片、鍾志清手機內通聯紀錄及被告LINE主頁與對話內 容翻拍照片、被告通聯紀錄表、委託鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表、勘查採證(驗)同意書、衛生福利部草屯療養院11 1年3月29日草療鑑字第1110300613、0000000000號鑑驗書、 欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編
號：B00000000、B00000000)、臺中市政府警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第9至10、41至95頁、 偵緝卷第73至79頁)，以及如犯罪事實欄所示扣案物可資佐 證，此部分事實堪認為真正。
㈡按販賣毒品、有償轉讓、合資購買、為幫助他人施用而代購 毒品，客觀上均有交付毒品與收受金錢之事實，其間區辨， 在於「營利意圖」之有無，而毒品交易型態多端，應就個案 具體取得毒品過程為整體觀察，如係以營利之意圖交付毒品 ，而收取對價，始觸犯販賣毒品罪(最高法院111年度台上字 第5274號判決意旨)。次按關於合資、代購、調貨毒品之行 為是否構成販賣，應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為 特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以 己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以 判斷。若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數 量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的 交易行為。因阻斷毒品施用者與毒品提供者間之聯繫管道， 縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行 為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道 之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所認定之販賣行為。乃 因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係行為人立於買 方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬 行為人個人之單獨販賣行為。又販毒之人，主觀上必有營利 之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通 路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不 一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多 有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或 買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖， 而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用 之情形等同視之(最高法院110年度台上字第2021號、111年 度台上字第5263號判決意旨)。
㈢關於被告將甲基安非他命交付鍾志清並收取價金是否意圖營 利部分，①被告於警詢中稱：警方查扣玻璃球內收集的安非 他命是鍾志清所有，因為安非他命是鍾志清買，我們2個人 一起使用同一個玻璃球吸食安非他命；000年0月00日下午4 、5時許鍾志清連續打了好幾通電話給我，叫我過去龍井火 車站載他，我過去之後他叫我等一下，他聯繫朋友要拿東西 ，順便叫我載他過去，當時我準備要離開，因為鍾志清跟他 朋友沒有談攏，隨後鍾志清叫我幫他找來源；我聯絡到LINE 暱稱「ㄚ發(兄弟)」，我們就搭乘計程車去臺中市潭子區去
找「ㄚ發(兄弟)」；我們從龍井車站離開，我騎車載鍾志清 先回去我公司宿舍，原本我要先回去拿手機充電器，途中遇 到7-11超商，鍾志清就叫他的朋友匯7000元到我帳戶；之後 我們就叫計程車進臺中市區，「ㄚ發(兄弟)」跟我們指定一 家7-11超商，還傳地址給我，之後大概於晚間8時55分至9時 左右，我跟鍾志清到該超商，我下車就看到「ㄚ發(兄弟)」 站在超商門口，旁邊有一棵樹，我們在樹下交易，之後我跟 鍾志清就搭乘計程車離開到法堤商旅203號房內，我才把東 西拿給鍾志清等語(偵卷第15、21至23頁)；於偵訊中稱：「 阿發」拿安非他命給我，後來我上車，我們就去健行路跟中 清路口的某汽車旅館，之後鍾志清就從我幫他購買的安非他 命中分一點給我施用，他分一部分的安非他命給我施用，這 就是我幫他購買的代價等語(偵緝卷第43頁)；於原審準備程 序中稱：我當時在旅館有從鍾志清買來的安非他命中拿到一 些來吸食等語(原審卷第60頁)；於原審審理中稱：當時原本 沒有想說鍾志清會請我施用毒品，但鍾志清當時有說就是我 去找毒品上手，他買到毒品後，他可以請我施用，所以我就 幫他聯繫等語(原審卷第119頁)。②證人鍾志清於警詢中證稱 ：111年3月21日我跟被告約在龍井火車站見面，被告騎車來 後再載我到梧棲區他的宿舍，後來大約8點多我們一起坐計 程車到潭子區雅潭路附近某宮廟，我在車上等他，他說下車 去拿藥，拿完他就回到車上，接著我們就坐車到法堤商旅住 宿，到商旅大概晚間9時許，一進房間他就把毒品給我等語( 偵卷第37頁)；於偵訊中證稱：我身上那包安非他命是被告 給我的，當時我們一起搭計程車到潭子區雅潭路附近某宮廟 ，被告下車拿藥；之後我們到旅館一起施用安非他命，被告 賣給我那包安非他命，就可以賺到我給他施用的量，我們當 天有施用；這是我獨資買的，被告賺到的就是我分給他施用 的安非他命等語(偵卷第171至173頁)；於原審審理中證稱： 去購買毒品的地點有一段距離，被告有說我們一起去雅潭那 邊一間宮廟，藥拿完之後再拿去旅館吃，一開始就講好了； 被告幫我拿的話，有無賺錢我不知道，最少他有賺到東西可 以吃；本來是要叫被告載我去梧棲我住的地方，後來我這邊 聯絡不到藥，被告說他那邊有，被告騎摩托車載我到他在梧 棲的宿舍，被告說要拿某東西，被告本來是說我們兩個騎摩 托車去潭子那邊拿藥，是我跟被告講說太冷了我不要，我們 乾脆叫計程車，後來被告載我到全聯，我叫計程車，我們兩 個人一起去潭子的宮廟；我們在龍井火車站講好要去被告那 邊拿的時候，被告就有講說拿完之後要去哪裡一起吃，離開 龍井火車站之前就有講好；錢都是我出的，我就麻煩被告要
跟他拿，拿多少就多少，因為比行情價貴一點點而已；我們 叫計程車坐了快1要小時才到潭子的那間宮廟等語(原審卷第 221至223、227至230頁)。依被告與證人鍾志清上開所述， 關於鍾志清欲購買毒品而與被告約定，由鍾志清交付購毒價 金3500元給被告，被告向其上手取得毒品交付鍾志清後，鍾 志清會從中分一些給被告吸食，嗣後其2人即依約履行並在 旅館房間內一同吸食等情節，2人所述前後一致且互核相符 ，堪信屬實，足見鍾志清交付被告之購毒價金3500元及隨後 在旅館房間內分給被告施用之甲基安非他命，均與被告交付 鍾志清之甲基安非他命1包(毛重1公克)有對價關係，被告向 鍾志清收取價金後向上手「ㄚ發」購得毒品交付鍾志清，其 目的即在賺取毒品量差以供己施用。再就鍾志清購買毒品過 程為整體觀察，雖係鍾志清先表示有購毒需求，惟被告隨即 徵詢鍾志清欲購買甲基安非他命之重量，並以行動電話詢問 上手「ㄚ發」有無毒品及聯繫交易時間地點，然後從臺中市 龍井火車站騎乘機車搭載鍾志清至臺中市梧棲區，再轉搭計 程車至臺中市潭子區，由被告下車向「ㄚ發」購得毒品後返 回車上，與鍾志清一同前往臺中市北區法堤商務旅館施用， 上述各地點均有相當距離，被告不但轉換交通工具與購毒者 鍾志清四處奔走，且自被告當日下午6時許與鍾志清碰面至 晚間9時許取得毒品，已相距約3個小時，上開過程耗費相當 之勞力、時間、費用，佐以被告於警詢及偵訊中均稱：我跟 鍾志清只是普通朋友，以前工作上認識等語(偵卷第22頁、 偵緝卷第42頁)；證人鍾志清於原審審理中證稱：我與被告 大概於110年在同一家粗工公司工作而認識，無特別交情等 語(原審卷第214至215頁)，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘 冒遭查緝判處重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使 鍾志清取得毒品之理，足認被告確係以營利之意圖交付毒品 及收取對價。
㈣關於被告在本案買賣毒品過程中之交易行為特徵部分，雖被 告辯稱其毒品來源與鍾志清原本洽購毒品之上手均為綽號「 ㄚ發」之陳進發，惟查，證人鍾志清於原審審理中證稱：我 本來是要跟我朋友「阿傑」拿毒品，不是陳進發，我不認識 陳進發，「阿傑」大概37、38歲左右，差不多170幾公分，8 、90公斤；我不認識一位叫「阿發」的人，我跟被告的上手 不是同一人，因為我沒有去過被告當時去的潭子那邊，我跟 「阿傑」如果有聯繫買賣的話都是約在梧棲的全家等語(原 審卷第218至219、226頁)，則依證人鍾志清之證述，尚難認 被告於本案之毒品來源與鍾志清原本洽購毒品之上手為同一 人。又查，①被告於警詢中稱：是鍾志清叫我幫他拿3500元
的安非他命給他，111年3月21日晚間6時54分我撥打LINE通 話給「ㄚ發(兄弟)」，電話中我跟對方說我朋友要3500元的 安非他命，對方就問現在嗎，隨後對方跟我們指定一家7-11 超商，還傳了該7-11超商的地址給我，之後大概在晚間8時5 5分至9時左右，我跟鍾志清到了臺中市潭子區「 7-11泉富門市」，我下車就看到「ㄚ發(兄弟)」站在超商門 口的旁邊，然後旁邊有一棵樹，我們在樹下交易，交易完之 後，我們就搭計程車離開到「法堤商旅」203房內，我才把 東西拿給鍾志清；於LINE中對方傳送地址「臺中市○○區○○○ 路00號、泉富門市」是他叫我去這個地址跟他拿貨，我向對 方傳遞「在身上嗎？」是問對方東西有沒有攜帶著等語(偵 卷第22至23頁)；於偵訊中稱：是原本鍾志清要向他的朋友 購買，但雙方一直喬不攏，所以後來我就跟鍾志清說不然向 我朋友購買，後來我們搭計程車去潭子中山路的7-11，由我 下車向我朋友「ㄚ發」購買，錢是我拿給「ㄚ發」，「ㄚ發」 拿安非他命給我，「ㄚ發」只有我可以聯絡，鍾志清無法聯 絡他等語(偵緝卷第42至43頁)。②證人鍾志清於警詢中證稱 ：毒品是我跟被告買的，1包3500元，重量1公克，111年3月 21日晚間6時許我跟被告約在龍井火車站見面，被告騎車來 後再載我到梧棲區他的宿舍，在那邊我先給被告3500元，後 來被告叫計程車，大約8點多我們一起坐計程車到潭子區雅 潭路附近的一間宮廟，我不知道地址，我在車上等被告，被 告說下車去拿藥，拿完被告就回到車上，接著我們就坐車到 法堤商旅住宿，到商旅大概9點多，一進房間被告就把毒品 給我等語(偵卷第37頁)；於偵訊中證稱：我身上被查獲的1 包安非他命是被告給我的，當時我們一起搭計程車到潭子區 雅潭路附近的一間宮廟，被告下車拿藥，我拿3500元給被告 ；當時我賣遊戲的星幣，叫對方匯款到被告的帳戶，那些星 幣我賣了7000元，被告留3500元沒領，領3500元給我，留在 被告帳戶裡的3500元就是要買安非他命的錢等語(偵卷第172 頁)；於原審審理中證稱：我是用遊戲星幣換現金匯到被告 的帳戶，被告扣掉藥錢3000或3500元，其他剩餘幾千元有領 給我；我那時候在等我朋友，但朋友沒有來，被告剛好打電 話給我，我就LINE照片給被告說我人在哪裡，我不知道被告 為何在那時候打給我，被告騎摩托車過來，我聯絡我朋友， 我朋友那邊說沒有，被告說他那邊有，然後我跟被告一起搭 計程車，坐到被告朋友那邊；當時我在聯繫的過程，被告在 我旁邊有看到，被告說他朋友那邊有，我就說我們坐計程車 去被告朋友那邊，我是要跟被告買甲基安非他命，因為被告 的上手我不認識，我想要買毒品的對象就是被告，我不在乎
被告去哪邊拿到毒品，也不在乎被告的上手是誰，我那時候 也沒有問那麼多；被告跟他的上手洽談買甲基安非他命的過 程我沒有聽到，因為我在車上等被告，被告下去而已，被告 在龍井火車站打電話怎麼講我忘記了；我沒有看到被告跟上 手的交易過程，我不在乎，我不認識被告的上手，我不知道 被告中間有無抽多少錢；我應該是問被告那邊有沒有，被告 說他打電話看看，當時在火車站我就跟被告講要買1公克， 被告去聯繫完才跟我說3500元，因為那時候我沒有帳戶卡片 ，我那個星城直接轉給被告，被告有帶卡片，被告藥錢扣起 來，其他的再領出來給我，被告不是把7000元都領出來，只 有領3500元給我而已，到了宮廟附近是被告下車去買，被告 下去幾分鐘就上來，我沒注意看被告走去哪裡
，所以我也不知道被告去跟誰交易及怎麼交易；被告沒有跟 我說過毒品是跟誰拿的等語(原審卷第213、217、219至226 、230頁)。依被告及證人鍾志清所述上情，可證本案係買方 鍾志清先向被告洽購甲基安非他命毛重1公克，而被告當時 無毒品存貨，隨即向其毒品上手確認有無該種毒品及重量後 ，由被告自行與鍾志清約定甲基安非他命毛重1公克之價金 為3500元，且由被告自己收取該價金，再獨自出面向上手取 得毒品交付鍾志清，被告之毒品上手自始至終未與鍾志清有 所聯繫或接觸，鍾志清亦不知被告之毒品上手身分或聯絡方 式，更不知被告與其毒品上手聯繫內容及交易過程，被告向 「ㄚ發」取得毒品之時間、地點及方式均係由被告向鍾志清 告知，鍾志清須被動接受被告安排方能購得甲基安非他命， 可見被告係立於賣方之立場，向上游「ㄚ發」取得毒品後， 以己力進行及完成販賣毒品給鍾志清之交易行為。被告與鍾 志清間之毒品交易，因已阻斷購毒者鍾志清與上游提供者「 ㄚ發」間之聯繫管道，雖被告所交付之毒品，係其另向「ㄚ發 」所取得，然一般販毒者遇本身無存貨時需向上游進貨，備 妥毒品以供交付購毒者，此本屬毒品交易過程之常態，是被 告知鍾志清有意購毒，即向上游「ㄚ發」進貨後交付鍾志清 ，並向鍾志清收取價金及獲取少量毒品施用，其行為具有以 擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬毒品危害防制條例所認定之販賣行為。
㈤綜上，被告及辯護人所辯無可憑採，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠所犯罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級
毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院103年度中簡字第2 241號判決判處有期徒刑2月確定；②竊盜案件，經臺灣雲林 地方法院105年度原易緝字第1號判決判處有期徒刑4月確定 ，並經臺灣高等法院臺南分院105年度原上易字第5號判決駁 回上訴確定；上開①②案所處之刑經臺灣高等法院臺南分院10 6年度聲字第369號裁定應執行有期徒刑5月確定，於 107年12月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表(本院卷第39至50頁)、原審檢察官提出之上開定應執行 刑裁定及執行案件資料表為憑(原審卷69至76頁)，被告受有 期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯。本院審酌司法院大法官會議釋字第775號解 釋意旨，考量被告前案與本案之罪質及犯罪手段雖有不同， 惟被告並未因前案刑罰之執行而對自己行為舉止知所警惕， 可見對刑罰反應力薄弱，本案犯行對國民健康所生損害，較 前案對財產法益所生損害，其嚴重程度有過之而無不及，本 案如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超 過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之 侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故就被告 所犯販賣第二級毒品罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加 重外，其餘部分依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條於109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前 規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條 項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、節約 司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為係指 案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言 。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理由， 係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為 審判程序)，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終 結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已限縮 自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審言詞 辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白之陳 述，自得依規定減輕其刑。反之，被告於各該事實審言詞辯 論終結時，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法 官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯行，則難認已真誠悔悟 ，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典(最高
法院112年度台上字第935號判決意旨)。被告雖於偵查中就 檢察官訊問其對於前開行為涉嫌販賣毒品有無意見時答稱： 「沒有意見」，並於原審準備程序及原審112年3月9日審判 程序中為認罪之表示，惟其於該次審判程序中仍辯稱：我並 沒有想說鍾志清會請我施用毒品等語(原審卷第119頁)，且 於原審112年4月6日審判程序中為否認犯罪之表示，辯稱： 一開始我就沒有打算從鍾志清身上賺取任何利益，所以我否 認等語(原審卷第235頁)，亦即被告於原審審理中雖曾一度 自白，但嗣對犯罪事實有所保留而否認犯行，於本院審理時 則未到庭陳述及辯論，自不符合毒品危害防制條例第17條第 2項之自白減刑要件。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之 發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。如調查或偵查機 關人員並未因而確實查獲被告所供毒品來源之犯行者，自無 從據以減輕或免除其刑(最高法院110年度台上字第5359號判 決意旨)。被告雖於原審陳稱本案毒品來源為陳進發，並請 求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。惟查，檢警 依被告所述情資偵查及調查後，迄今尚未能查獲陳進發及其 販毒事證，此有臺中地檢署111年12月5日中檢永廣111偵緝 1939字第1119134636號函、臺中市政府警察局第二分局111 年12月7日中市警二分偵字第1110058038號函及所附職務報 告書可參(原審卷第41至47頁)，自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒋辯護人上訴意旨雖請求依刑法第62條規定減輕其刑。惟按對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前 段固有明文。然查本案係鍾志清因另案遭通緝而為警逮捕並 執行附帶搜索，扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1包( 毛重0.58公克)後，鍾志清指稱該毒品係於犯罪事實欄所示 時地向被告購買，嗣後被告經警詢問始坦承鍾志清持有之毒 品係由其所交付，此有偵辦刑案職務報告書、鍾志清及被告 之警詢筆錄可稽(偵卷第9至10、13至25、35至40頁)，足見 被告係於其販賣第二級毒品犯行業經有偵查權限之公務員發 覺後，始坦承部分犯罪事實，不符刑法第62條所定自首減輕 其刑之要件。
⒌按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係 屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖 得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限
制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑 度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始 符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒 品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除 ，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健 康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例(下稱 毒品條例)第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣 毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯 罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以 觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型 態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售 吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者 彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光 譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重 程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是 憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例 第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為 最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行 為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微 ，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌 情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二 分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜 檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納 入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂 定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第 4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未 論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10 年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪 情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8 條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒 品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若 不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致 對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。 是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對 價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之 輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑 法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命 ，以兼顧實質正義(最高法院112年度台上字第3132號判決意 旨)。本案被告所為販賣第二級毒品犯行，雖無視國家杜絕 毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象僅有1人、
次數僅有1次、金額為3500元，相對於長期大量販賣毒品之 毒梟或有組織性之盤商而言，被告之行為對社會治安及國民 健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，堪可憫恕 ，經依刑法第47條第1項加重法定本刑後，論處加重後之最 低度刑尚屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法 第59條規定酌量減輕其刑；並與前述累犯加重部分，依法先 加後減之(其中法定本刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯 規定加重，故僅依法減輕之)。
㈢撤銷理由：
原判決以被告販賣第二級毒品犯行明確而予論罪科刑，固非 無見；然未及審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨， 致就上開憲法判決雖未論及但同為犯罪情節輕重明顯有別之 本案販賣第二級毒品罪，認不宜依刑法第59條對被告減輕其 刑，尚有未洽，且經公設辯護人於本院審理時執此指摘原判 決不當，應認被告上訴為有理由，而由本院將原判決予以撤 銷改判。
㈣刑之酌科：
本院審酌被告無視政府禁絕毒品之政策與決心，竟意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫及流通，戕 害國民健康並危害社會治安，本非不得嚴懲，惟念其販賣對 象僅1人、次數僅1次，販賣所得為3500元及供1次施用量之 甲基安非他命，非屬鉅額及大量，並考量卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表所示前科素行(本院卷第39至50頁，構成累 犯部分不重複評價)，以及被告於原審自陳教育程度為高中 肄業、先前從事建築板模、每月收入約3萬7000元、未婚、 有1個小孩2歲、須扶養小孩及未婚妻等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
㈤沒收部分：
⒈犯罪所得：
被告向購毒者鍾志清收受之價金3500元，為其販賣第二級毒 品之犯罪所得，未據扣案，復查無刑法第38條之2第2項所列 情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 又依被告於警詢中稱：我在昨日(111年3月21日)晚間11時30 分許有施用安非他命，我用玻璃球吸食等語(偵卷第16頁)； 復於偵訊中稱：後來我上車，我們就去健行路跟中清路口的 某汽車旅館，之後鍾志清就從我幫他購買的安非他命中分一 點給我施用，他分一部分的安非他命給我施用，這就是我幫 他購買的代價等語(偵緝卷第43頁)，足徵被告因本案販賣第 二級毒品犯行，獲得於上開時地施用甲基安非他命之利益，
此固然為被告之犯罪所得，惟業經被告施用完畢，重量不詳 而難以推估其價值，參以其僅為供被告施用1次之量，價值 不高，縱宣告沒收或追徵，對於預防及遏止犯罪之助益不大 ，不具刑法上之重要性，且追徵其價額亦徒增執行上之勞費 ，不符比例原則，顯無必要性，依刑法第38條之2第2項規定 意旨，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
⒉犯罪所用之物：
未扣案之不詳廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM 卡1張)，係供被告為本案犯行時與其毒品上手聯繫所用之物 ，此據被告於警詢時供稱：我被警方查獲時有隨身攜帶手機 ，門號為0000000000，手機前後通聯紀錄有毒品上手，就是 LINE通話「ㄚ發(兄弟)」等語明確(偵卷第24頁)，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條 第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒊扣案毒品：
本案扣得被告持有之玻璃球吸食器1支，而警方自該玻璃球 吸食器刮取收集之褐色晶體(毛重0.22公克)經送鑑驗，檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，有扣押物品照片、臺中市政 府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福
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