臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2369號
上 訴 人
即 被 告 楊宗翰
指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第2633號中華民國112年7月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第29697號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告楊忠翰 （以下稱被告）不服原審判決提起上訴，於本院行準備程序 及審理時均明確表示僅對於原審判決科刑部分提起上訴，對 於原審認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均無爭執， 故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪 及沒收部分，本院只以原審認定之犯罪事實、證據、論罪及 沒收為基礎，就原審判決量刑部分為審理。
貳、被告上訴理由略以：伊是被釣魚查獲，本案被判處有期徒刑 2年，量刑過重，且伊尚有阿公要扶養，請從輕量刑等語。參、上訴駁回之理由：
一、本案刑之加重、減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品 罪之法定刑，並加重其刑。
2.公訴意旨雖以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 彰化地方法院以107年度少上訴字第3號判決判處有期徒刑1 年確定，於109年2月27日徒刑執行完畢出監，而認被告於本 案構成累犯，請依刑法第47條第1項之規定酌予加重其刑。 惟少年事件處理法第83條之1第1項規定：少年受第29條第1 項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或 赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後， 視為未曾受各該宣告。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，
使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定。故 少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年後該前科紀錄即 不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬。查 被告係00年0月0日出生，其前於未滿18歲時所犯上開違反毒 品危害防制條例之罪（以下稱前案），迄至112年2月26日即 屆滿3年，是依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定， 應視為未曾受該前案刑之宣告，本案於判決時自不能論以累 犯並加重其刑，併此說明。
3.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實 行，惟因買家無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒 品交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告販賣 毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯罪 類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日修 正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一罪 論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣毒 品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。查被告 於本案偵查及原審、本院均自白犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。
5.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。查 被告供稱其上手為綽號「小賢」之人全名為李柏賢（見本院 卷第265頁），然檢警並無因被告之供述而查獲毒品來源， 有臺灣臺中地方檢察署112年5月23日中檢介殷111偵29697字 第1129056363號函、新北市政府警察局板橋分局112年5月26 日新北警板刑字第1123851273號函（見本院卷第287、289頁 ）在卷可考，再經本院函詢結果，亦據覆：經由涉嫌人乙○○ 指認及後續所提供之蒐證證據，礙難查獲李柏賢到案，且未 有其他積極事證，亦無其他販毒線索可供偵辦，有新北市政 府警察局板橋分局112年9月18日新北警板刑字第1123879240
號函附卷可稽（本院卷第73頁），故被告自無該規定之適用 。
6.再按刑法第59條規定之適用，須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定 最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。查被告意圖營利而為本案 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，既有擴散毒 品並使毒害氾濫之目的，客觀上實難以引起一般人普遍之同 情，且其於本案之前不久，亦有因販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂犯行被查獲並起訴，有臺灣臺中地方檢察署 檢察官111年度偵字第24741、30746、34647號起訴書附卷可 稽（原審卷第23至30頁），顯見本案並非其首次犯行，況被 告就本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項之規定減輕其刑，則其經依前揭規定遞減輕其刑後 ，實已無情輕法重之虞，則綜衡全案情節，難認被告本案犯 行有何客觀上足以引起一般人之同情，縱予宣告法定最輕刑 期猶嫌過重之情形，是被告就本案犯行無刑法第59條規定之 適用，併此敘明。
7.被告於原審之辯護人雖以臺北榮民總醫院之鑑定書鑑定結果 未含二甲基卡西酮，而刑事警察局之鑑定書竟檢出有二甲基 卡西酮之成分，且所含之二甲基卡西酮也屬微量，純度未達 1%，有極高可能代表係因時間關係而變質為微量之二甲基卡 西酮，本案未能排除毒品咖啡包因時間久置而變質之可能， 本於罪疑惟輕原則，應認被告無適用毒品危害防制條例第9 條第3項規定之餘地等語，為被告辯護（按此部分上訴業經 被告於本院表示不爭執而未上訴）。然經原審檢附上開臺北 榮民總醫院、刑事警察局之鑑定書函詢刑事警察局，經該局 函覆「本案檢出之甲基-N,N-二甲基卡西酮係與標準品資料 庫比對確認，符合成分檢出之判斷標準，並非儀器誤差。惟 該成分濃度係微量，涉及儀器靈敏度等因素。有關毒咖啡包 成分有無因時間久放而有變質之可能並無相關研究資料」， 有內政部警政署刑事警察局112年6月21日刑鑑字第11200796 49號函在卷可參（見原審卷第319頁）。而觀之上開臺北榮 民總醫院毒品成分鑑定書，其報告日期為111年9月16日，所 使用之檢驗方法為「氣相層析質譜儀（GC/MS）法」，與內 政部警政署刑事警察局鑑定書，其發文日期為111年11月15 日，所使用之鑑定方法為「一、氣相層析/質譜分析法。二 、核磁共振分析法」，二者所使用之鑑定方法未完全相同， 且本案毒品咖啡包所含之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西 酮純度未達1％，為微量，故不同之儀器有可能未能檢出此一 成分；而本案刑事警察局所使用之鑑定方法，除與臺北榮民
總醫院所使用之鑑定方法即氣相層析/質譜分析法相同外， 另亦有使用核磁共振分析法，其鑑定方法自較完善、精準， 其可信性較高。再者，因各鑑定機構均係採用隨機抽取之方 式鑑定，此自各鑑定書所載即可知（其中臺北榮民總醫院係 取樣0.2647公克，參偵卷第157頁，而刑事警察局係隨機抽 取編號18並取1.09公克鑑定，參原審卷第39頁），且鑑定用 之毒品於鑑定後均用罄，故兩者所採之鑑定樣本不同，惟其 中刑事警察局所隨機抽取編號18之毒品既檢出有4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮兩種第三級毒品成分，即 便臺北榮民總醫院所採檢體未檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮 ，仍無礙被告所欲販賣之30包毒咖啡包中，確有混合兩種第 三級毒品即4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之 成分。再扣案毒品咖啡包均為密封包裝，有扣案毒品咖啡包 之照片為證（見偵卷第58頁），且上開鑑定機關鑑定之時間 相差不到2月，目前亦無相關研究資料顯示毒品咖啡包有因 時間久放而變質之情形，是被告於原審之辯護人主張可能是 因時間導致變質等語，顯屬無據，要難採憑。
8.末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第 70條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條定有明文。依 上開說明，被告就其所涉本案販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂犯行，有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先 加重後遞減輕其刑。
二、原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品對我國社會之安 寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品 交易，竟意圖販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通 與氾濫，危害國民健康及社會治安，衡以被告犯後坦承犯行 ，尚知悔悟，參酌其本案所為僅為未遂階段，並未造成實際 上毒品流通之犯罪所生危害，所販賣毒品之數量、價格，擔 任實際上進行毒品交易者之角色分工，及於原審審理時自陳 之智識程度、工作及家庭生活狀況（見原審卷第336頁）等 一切情狀，量處如原審主文所示之刑。
三、核原審之量刑並無偏重之不當，尚稱妥適。被告上訴意旨， 以其係被釣魚查獲，惟原審已依未遂犯之規定減輕其刑，被 告另請求依刑法第59條規定酌減其刑或從輕量刑，惟依上開 說明，亦無理由，至於辯護人以被告所供出毒品上手雖未被 查獲，仍請列入量刑審酌事項予以從輕量刑，惟原審量處被 告有期徒刑2年已屬從輕，且被告所供出之毒品上手並無證 據足以認定，自不宜以此為由再予量處更輕之刑，是其上訴 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 Aape毒品咖啡包30包 1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。 2.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。 3.依據抽測純度值，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.60公克。 2 realme智慧型手機1支 IEMI1：000000000000000/11、 IEMI2：000000000000000/11