臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2285號
上 訴 人
即 被 告 郭書銘
選任辯護人 林湘清律師
許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 詹仁嘉
選任辯護人 施清火律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1013號中華民國112年7月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30068號、111年度偵字
第6947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭書銘宣告刑部分撤銷。
郭書銘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡上訴人即被告郭書銘、詹仁嘉原不服第一審判決（下稱原判 決）全部提起上訴，檢察官未上訴，被告2人於本院審理時 均表示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第131頁 ），撤回其餘對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴，有「 撤回上訴聲請書」2份在卷可參（見本院卷第165、167頁） 。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審 判決被告2人量刑妥適與否進行審理。參照最高法院112年度 第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨 及論罪、沒收等部分均不再予以記載。
二、被告2人上訴意旨如下：
㈠被告郭書銘上訴意旨略以：毒品危害防制條例第17條第1項規 定，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追 査毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇 須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯 者，即可邀減輕或免除其刑之寬典等語，即應將「供出毒品 來源，因而查獲」之解釋側重於被告毒品來源之供述，與調 查或偵查犯罪之公務員對之為偵查並進而破獲之間，是否具 有相當之因果關係為已足。若如原審將「供出毒品來源，因 而查獲」，解釋為係指被告詳實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查(或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵（或調查），並因而查獲者等語，將嚴重限縮毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，此實與「鼓勵被告具體提 供其毒品上游」之立法意旨相違背，堪認原審判決已有理由 矛盾之違誤。再者，即便警察係於案發現場附帶搜索甲車時 即在該車上查獲乘坐於副駕駛座之被告詹仁嘉，而以違反毒 品危害防制條例之現行犯當場逮捕詹仁嘉。惟警方為附帶搜 索前根本沒有情資顯示詹仁嘉涉入本案，則即便於附帶搜索 甲車時發現詹仁嘉乘坐於副駕駛座並以現行犯逮捕，然若詹 仁嘉否認犯行，且被告亦袒護詹仁嘉係在不知情之情況下陪 伊到場，則根本無證據證明詹仁嘉參與本件犯行。如此一來 ，警方對詹仁嘉所發動之偵查將無實質效果，即不可能查獲 詹仁嘉。反之，本件正因有被告到案後即供出毒品來源係詹 仁嘉，才能在詹仁嘉否認犯行之情況下，依據被告之供述對 詹仁嘉持續發動調查，最後才讓詹仁嘉坦承犯行遭查獲。據 此足見，被告之供述與偵查機關查獲詹仁嘉犯行之間確具相 當因果關係，自應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用，始符法旨。原審認為被告不符合毒品危害防制條例第 17條第1項之減輕或免除其刑規定，顯有判決不適用法則之 違法。請求將原判決撤銷，另為適法之判決等語。 ㈡被告詹仁嘉上訴意旨略以：⑴原審認為被告先前觸犯恐嚇取財
罪責，與本案毒品罪，罪質不同，因此依據司法院釋字第77 5號解釋意旨，不予論處累犯；惟判決主文仍宣告被告累犯 ，並有加重其刑情事（與共犯郭書銘相較），是顯有判決主 文與理由矛盾之違誤，故判決當然違背法令，請撤銷改判。 ⑵被告係販賣第三級毒品咖啡包，毒性較輕，不若第一、二 級毒品之戕害身體健康，且每包單價為新臺幣（下同）250 元，獲利微小，並非中盤、大盤毒梟之類，且被警員查獲即 坦承不諱，並配合調查，自臺中市南屯區文山十街現場，帶 同警員至彰化市彰鹿路其自用小客車内起出該等毒品咖啡包 ，警員始偵悉上情，有助於破案。再者，被告於檢察官偵查 中、原審審理中皆供承不諱，並表明願意接受法律制裁，之 前並無違反毒品危害防制條例之前科，因未識法律之嚴峻， 一時失慮而觸犯重罪，後悔不已，足見其惡性尚輕，犯罪情 節尚屬輕微。況且，被告本有供出上手邱元者，因員警未能 查獲，致被告無從依同條例第17條第1項減輕其刑，然被告 已經盡力配合員警辦案，足見有悔悟之心，犯罪後態度好。 綜上，被告顯足以引起一般人之同情，情堪憫恕，故懇請依 刑法第59條規定減輕其刑。⑶被告所犯為最輕7年以上有期徒 刑之罪，原審經減刑2次，乃量處被告有期徒刑2年10月；惟 查被告因犯罪後態度良好，且前無毒品前科，況依據司法院 釋字第775號解釋意旨，不論處累犯，均已如上述，是建請 改量處2年内有期徒刑，以符比例原則、罪刑相當性等語。三、本院之判斷
㈠上訴駁回部分（即被告詹仁嘉部分）
⒈查被告詹仁嘉前因恐嚇取財等案件，經原審法院以109年度訴 字第2158號判決判處有期徒刑6月確定，於110年8月19日易 科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 按。且檢察官於審理程序中已具體指出依卷附刑案資料查註 紀錄表，被告詹仁嘉構成累犯，而被告詹仁嘉就前揭科刑情 況並當庭確認無誤（見原審卷第352頁、本院卷第144頁）， 可認檢察官對被告詹仁嘉構成累犯之事實已有所主張且符合 應有之證明程度，是被告詹仁嘉所犯本罪係屬累犯無訛，原 判決於主文欄諭知累犯並無違誤之處。至原判決依司法院釋 字第775號解釋意旨，個案裁量認被告詹仁嘉所犯本罪不予 加重其最低本刑，然此部分與被告詹仁嘉是否構成累犯核屬 二事（最高法院109年度台上字第5982號判決參照），尚難 認有何理由與主文矛盾之處。至被告詹仁嘉上訴主張原判決 主文諭知「累犯」違背法令乙節，依最高法院刑事大法庭11 0年度台上大字第5660號裁定所指，判決主文固無庸為累犯 諭知之意旨，惟尚無從援引為上訴之理由，是其此部分上訴
意旨難認有理。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查：毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題。查被告詹仁嘉明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社 會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，仍為圖利益，而為販 賣毒品犯行，且所欲販賣之毒品咖啡包數量高達500包，對 社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺。並考量被告詹仁嘉 經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減 輕其刑後，所得量處之最低刑度，與其犯罪情節相較，實難 認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又被告雖供稱其毒品來 源為「邱元」，然經檢、警追查後，並未查獲上手，已據原 審於判決理由中說明，是亦難依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑，附此敘明。
⒊復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查原審就 被告所犯上開罪名，已參酌原判決論罪科刑欄第（三）點所 示之理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法 定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則 、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚 屬妥適，且上訴意旨所提其他事由，或已據原審量刑時考量 在內，或不足以動搖原判決之基礎，被告上訴意旨認原判決 量刑過重，尚乏依據。
⒋綜上所述，被告詹仁嘉之上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決撤銷部分（即被告郭書銘部分）
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原 持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之， 須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接 關聯者，始得適用上開減免其刑之規定（最高法院109年度 台上字第3868號號判決意旨參照）。
⒉依證人乙○○即當日參與查獲被告2人之臺中市政府警察局刑事 警察大隊小隊長於本院審理時證述：當時就是張富堯之前被 我們查獲到毒品，他願意供出上手，然後就用手機去約他們 出來，約在南屯區文山十街88號那個大樓裡面，等候一段時 間郭書銘就把毒品拿進來管理室那邊，然後我們就將他逮捕 。後來在回臺中市○○區○○路0段000號刑警大隊辦公室的路上 ，我跟郭書銘同車，在車上我有詢問郭書銘毒品來源，郭書 銘說是跟他同車前來的詹仁嘉，我們才知道詹仁嘉是郭書銘 的上手。因為詹仁嘉是跟郭書銘同車前來，我們外面監控的 同事有發現，到底詹仁嘉知不知情，我們需要調查一下，所 以有請他跟我們一起回隊上，但在現場的時候，沒有證據證 明詹仁嘉有涉案。後來回到隊上，看了郭書銘手機的對話後 ，認為詹仁嘉嫌疑重大，才將詹仁嘉逮捕等語（見本院卷第 149至161頁）。復參以被告詹仁嘉之逮捕通知書（見偵3006 8卷第105頁），其上顯示逮捕被告詹仁嘉之時間、地點係11 0年9月15日23時59分、臺中市○○區○○路0段000號，搜索扣押 筆錄上顯示被告詹仁嘉持有手機遭扣押之時間，亦係110年9 月15日23時59分（見偵30068卷第87頁），核與證人乙○○上 開證述之情節相符，足見被告詹仁嘉在現場並未遭逮捕及附 帶搜索，係配合警方一同前往臺中市○○區○○路0段000號之刑 警大隊辦公室說明，而因被告郭書銘之供述及提供之手機對 話紀錄，警方認其罪嫌重大，才於刑警大隊辦公室發動偵查 權將其逮捕因而查獲，是被告詹仁嘉確係因被告郭書銘之供 述而遭查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞 減輕被告郭書銘之刑（被告郭書銘尚符合毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第25條第2項之減刑要件）。
⒊原審以被告郭書銘所犯本件販賣第三級毒品混合二種以上之 毒品未遂罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查， 被告郭書銘符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 ，而應依該規定減輕其刑，已如前述，原審認不應依上開規 定減輕被告郭書銘之刑，尚有所違誤，自應由本院將被告郭 書銘宣告刑部分予以撤銷改判。
⒋爰審酌被告郭書銘明知販賣毒品行為嚴重危害國人健康及社 會秩序，為我國法律所嚴禁，仍為圖利益，而與被告詹仁嘉 共同為販賣毒品犯行，且所欲販賣之毒品咖啡包數量高達50 0包，一旦流入市面，對國民身心健康、社會治安之危害重 大，再其等本案所販賣毒品數量固在回應佯為購毒之張富堯 之要約，惟其等既能短期內準備如此大量之毒品，正顯示其 等規模非小，近於毒品中、大盤商，危害程度遠高於吸毒者 友儕間互通有無之零星、偶發毒品交易，並考量被告郭書銘 親自與購毒者聯繫並送交毒品之參與程度，犯後均坦承犯行 ，兼衡其前無故意犯罪之前科，素行尚稱良好，自陳高職畢 業，與妻子開美甲店，另外也接案為客戶室內除塵螨，上開 美甲店及除塵螨業務月收入共約新臺幣30萬元，與妻子、3 名未成年子女及祖母同住，祖母及該3名未成需其撫養，經 濟狀況小康等一切情狀（見原審卷第352頁），量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
⒌至被告郭書銘及其辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，惟審酌 被告郭書銘本案欲販賣之毒品數量龐大，犯罪情節非輕，且 其於本案犯罪後，另涉嫌違反洗錢防制法等案件，分別經臺 灣新竹、彰化地方檢察署偵查中，並曾遭羈押，顯示其守法 意識薄弱，行為控制能力非佳，是以尚不宜為緩刑之宣告， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日