臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2044號
上 訴 人
即 被 告 羅文洋
選任辯護人 江燕鴻 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第2323號中華民國112年5月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23475、43448號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項 所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範 圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第339 8號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現 行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得 以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一 部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範 圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及沒收予以審查，而 應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範 圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案上訴人即被告羅 文洋（下稱被告）對原判決提起上訴之範圍，係僅針對原判 決之刑一部聲明不服而提起上訴，此業據被告於本院準備程 序及審理時均明示陳明（見本院卷第152、175頁），且就其 所提出之刑事聲明上訴狀（見本院卷第13頁），向本院解釋 其中所載「原審判決認事用法顯有不當」部分，其真意係僅 對於原判決關於其「刑」之認事用法部分，認有未當（見本 院卷第152頁），依前揭說明，本院自應僅就原判決關於其 刑之部分進行審理及審查有無違法或未當之處；至於原判決 之其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分），則 均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：
(一)原判決認定之犯罪事實：羅文洋明知第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得 販賣，竟與國中同學蘇政威（所為共同販賣第三級毒品未遂 犯行，業經臺灣臺中地方法院以111年度訴字第1982號判決 確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國 111年5月7日前不詳時間，由羅文洋指示蘇政威以通訊軟體T ELEGRAM（即「飛機」）帳號「升升」進入「全台飛機版」 聊天室，刊登「04（香菸點燃圖）（水杯圖）『営』」等暗示 販毒之訊息。嗣經執行網路巡邏之員警發現後，佯稱有意購 毒而與蘇政威聯繫，蘇政威便改以通訊軟體微信帳號「茗品 茶行 營」與員警繼續聯繫，其後雙方議妥以售價新臺幣（ 下同）18萬元購買毒品咖啡包1000包，並約定交易時間為11 1年5月23日晚間8時許、交易地點在臺中市○里區○里路00000 號附近。蘇政威與員警議妥後，於111年5月23日晚間向羅文 洋索取毒品咖啡包，並約定交易完成後羅文洋將分配5000元 至1萬元之利潤予蘇政威，其餘價款由羅文洋取得，羅文洋 乃於當日晚間轉向楊秉宏（已由原審判決確定）索購毒品咖 啡包。楊秉宏遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以不詳 之價格出售毒品咖啡包1000包予羅文洋，並約定由楊秉宏負 責直接運至約定交易地點送交蘇政威。楊秉宏於當日晚間10 時許，依約將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包999包（經誤算為1000包）送交蘇政威而既遂。蘇政威 取得本案999包毒品咖啡包後，於當日晚間10時許在上述約 定交易地點準備交付毒品並收取價款時，即遭員警當場表明 身分後逮捕而未遂。員警再依蘇政威之供述循線查緝，於11 1年5月25日晚間8時58分許，在楊秉宏位於彰化縣○○鎮○○路0 00號之住處拘提楊秉宏；於111年5月26日晚間11時11分許， 在羅文洋位於臺中市○○區○○路00號之住處拘提羅文洋，當場 扣得iPhone手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000 000000號SIM卡1張）等物。
(二)原判決所認定之罪名及與論罪有關之要旨： 1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。
2、被告意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度 行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 3、被告與蘇政威2人間，就上開共同販賣第三級毒品未遂之犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、本院就被告對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明
與刑有關之法律適用部分：
(一)被告已著手於共同販賣第三級毒品之行為而不遂，既尚未發 生既遂之結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑減輕之。
(二)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，此為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查 被告於警詢、偵查、原審及本院審判時均自白犯行（見111 年度偵字第23475號卷〈下稱偵23475卷〉第27至28、141至142 頁、原審卷第191頁、本院卷第180頁），爰就被告所犯共同 販賣第三級毒品未遂之罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞為減輕其刑。
(三)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒 品危害防制條例第17條第1項所明定。然依本案卷證所示， 警方查獲被告共同販賣未遂之毒品來源即楊秉宏之過程，係 蘇政威先於112年5月23日晚上10時許與喬裝之員警交易未遂 而遭逮捕，並為警起獲毒品咖啡包999包扣案後，由蘇政威 於翌日警詢時供出伊係透過綽號「捲毛」即被告拿到上開毒 品，並指認前揭毒品咖啡包均為楊秉宏所交付等情，警方乃 先於111年5月25日晚間10時9分許，持臺灣臺中地方檢察署 檢察官核發之拘票，在楊秉宏位於彰化縣○○鎮○○路000號住 處，拘提楊秉宏到案後，再於隔日（即111年5月26日）晚上 11時11分許，在被告位於臺中市○○區○○路00號家中，持同上 地檢署檢察官核發之拘票對其執行拘提，此有證人蘇政威、 楊秉宏及被告之警詢筆錄（依序見偵23475卷第60、68頁〈證 人蘇政威部分〉、第36頁〈證人楊秉宏部分〉、第26頁〈被告部 分〉）、臺灣臺中地方檢察署偵辦施用毒品案件追緝上手分 析表（見111年度他字第4120號卷〈下稱他4120卷〉第3頁）在 卷可稽，並有臺灣臺中地方檢察署以112年8月16日中檢介麗 111偵23475字第11290925450號函文（見本院卷第91頁）， 函請彰化縣警察局提供與此部分有關之資料予本院後，經該 局以112年8月21日彰警刑字第1120063686號函文檢附同上卷 內之被告、楊秉宏之警詢筆錄，及彰化縣警察局刑事案件移 送書（見本院卷第91、93、98、128、139至141頁）等事證 在卷可參，並經被告於本院準備程序時供述：我的毒品來源 確實是楊秉宏，而且他比我先被警方查獲等語（見本院卷第 153頁）明確，是被告所犯上開共同販賣第三級毒品未遂之 罪，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此 陳明。
(四)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定。然刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用；至於刑法第57條各款事由，均僅可作 為在法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（ 最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899號刑事判決意旨參照）。本院酌以依原判決所認 定被告前開共同販賣第三級毒品未遂之犯罪情節，依一般通 常之人之認知，實未有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，且被告 所犯共同販賣第三級毒品未遂之罪，在依前揭刑法第25條第 2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別予以減輕 及遞為減輕其刑後之法定範圍內予以量刑，並未有何情輕法 重之情事，故認被告前開所犯共同販賣第三級毒品未遂之罪 ，並無適用刑法第59條規定之餘地。
四、本院駁回被告對原判決之刑一部上訴之說明：(一)原審認被告所為係犯共同販賣第三級毒品未遂之罪，乃在科 刑方面，審酌被告為求迅速獲利，無視國家對於毒品之管制 禁令，從事第三級毒品之販賣，擴大毒品流通之管道，戕害 國民身心健康，所為殊值非難，兼衡被告販賣之毒品咖啡包 高達999包，數量甚鉅，並考量被告本案犯行係出於員警釣 魚偵查，實際上不能發生犯罪之結果，又被告犯後坦承犯行 、尚知悔悟，另依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示， 被告於行為前並無前案紀錄之素行狀況，暨被告自述之教育 程度、職業、家庭經濟狀況（參見原審卷第196至197頁）等 一切情狀，量處被告有期徒刑2年9月，核原判決所為之量刑 並無違法或裁量上之未當，應予維持。
(二)被告對原判決之刑一部上訴之意旨固略以：觀察伊整體犯罪 之過程，及就其並無犯罪所得，販賣毒品未遂之次數為1次 ，犯後坦承犯行、態度良好，有效節省司法資源，且其前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，年僅20餘歲，猶有 大好前程等情予以綜合判斷，伊所販售之毒品咖啡包數量雖 多，惟係取決於喬裝之員警等情，原判決之量刑應非無再予 斟酌降低之餘地；又本案之共犯即蘇政威，前業經臺灣臺中 地方法院以111年度訴字第1982號判處有期徒刑1年及附條件 緩刑3年，緩刑期間付保護管束，相較之下，原審對被告所 為之量刑有所過重等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法 院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑， 而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法。而依原 判決所認定之犯罪事實，被告與蘇政威雖為共同正犯，然其
2人所參與共同販賣第三級毒品未遂之分工情節及約定分得 之犯罪所得，實均具有顯然之差異，且依被告所提出之臺灣 臺中地方法院111年度訴字第1982號刑事判決（該案之被告 為蘇政威，見本院卷第31至43頁）所載，蘇政威除與被告同 有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕 、遞為減輕其刑之事由外，因蘇政威於為警逮捕後，隨即供 出被告及所共同販賣未遂之毒品來源為楊秉宏，且因而查獲 楊秉宏及被告2人，蘇政威復合於毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，而依該條項另予遞為減輕其刑（依刑法第66 條但書之規定，毒品危害防制條例第17條第1項，同時有應 減輕或免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二），此自非 不具有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之被告，在 科刑上得與之相較比擬。從而，被告執上開蘇政威另案判決 之量刑，主張原判決科刑過重，非為可採。又原判決就被告 所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，已依法審酌各該情狀 後予以量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有何違反比例 或公平原則之情事。被告前開上訴意旨，無非僅係在刑法第 57條之範圍內，請求再予從輕量刑，並爭執原判決量刑過重 ；然被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑 時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告前揭上 訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判 決本旨之不當或違法，難認有理由。再被告另執詞請求為緩 刑之宣告，並據以作為上訴理由之部分，因依刑法第74條第 1項本文之規定，緩刑之宣告須以「受2年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告」為其前提，而被告本案經科處之刑期為有 期徒刑2年9月，自不合於法定得諭知緩刑之要件，被告此部 分之上訴，亦非有理由。基上所述，被告對原判決之刑一部 提起上訴，依前揭各該論述及說明，均為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。