臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1824號
112年度上訴字第1831號
上 訴 人
即 被 告 吳敦禮
選任辯護人 王翼升律師
武陵律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度訴字第694、966號中華民國112年3月23日第
一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第41065
號、111年度偵字第2402號，追加起訴案號：同檢察署110年度偵
字第32678、32807、34918號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳敦禮如附表四編號7部分及定應執行刑部分，以及附表四編號9宣告沒收扣案如附表一編號35之物部分，均撤銷。吳敦禮被訴如附表四編號7部分(即起訴書及原判決犯罪事實欄五㈠部分)，無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
【下列犯罪事實即原判決犯罪事實欄七(附表四編號10)部分】一、吳敦禮明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，不得持有超過純質淨重5公克以上、意圖販賣而持 有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 之犯意，先於民國110年4月至5月間，分多次向WeChat暱稱 「飲水思源」真實姓名年籍不詳之人，取得含有上開第三級 毒品成分之咖啡包共計310包(其中243包為Aape猩猩圖示外 包裝，內含淡黃色粉末，合計驗前淨重1029.06公克，其中 所含4-甲基甲基卡西酮純度約為3%、純質淨重30.87公克， 並含有微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；其餘67包為HI PA NDA熊貓圖案外包裝，內含黃色粉末，合計驗前淨重237.63 公克，其中所含4-甲基甲基卡西酮純度約為4%、純質淨重9. 5公克，並含有微量硝甲西泮成分)，擬伺機使用WeChat販售 予酒店小姐或其他不特定人以牟利而持有之。嗣因員警追查 吳敦禮所涉傷害等案件，於110年10月8日21時50分許，在臺 中市○區○○○街000號前，經吳敦禮同意搜索，在車牌號碼000 0-00號自用小客車內扣得上開Aape猩猩圖示外包裝咖啡包17
5包、HI PANDA熊貓圖案外包裝咖啡包25包，復於同日22時2 5分許，經吳敦禮之女友黃○○同意搜索，在黃○○位於臺中市○ 區○○路0段00號5樓508室住處內，扣得上開 Aape猩猩圖示外包裝咖啡包68包、HI PANDA熊貓圖案外包裝 咖啡包42包，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺中地檢署檢察官偵查 後追加起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日 施行，修正後該條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部 為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分 一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案係由被告吳敦禮 提起上訴，檢察官並未於法定期間內上訴，被告於本院準備 程序及審理時表明其上訴範圍如下表所示，故本院審理範圍 即如下表所示，先予指明。
犯罪事實 被告上訴範圍(即本院審理範圍) 原判決犯罪事實欄五㈠ 即附表四編號7 全部 原判決犯罪事實欄五㈡ 即附表四編號8 科刑部分 原判決犯罪事實欄六 即附表四編號9 沒收部分 原判決犯罪事實欄七 即附表四編號10 全部 貳、原判決犯罪事實欄七(即附表四編號10)部分： 一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於 審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及 辯護人於原審及本院同意作為證據使用，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本 案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據 能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告於偵查中坦承扣案之毒品咖啡包是從事傳播經紀賣給小 姐，並承認有販賣毒品(追偵32678卷第201至204頁)，然於 原審審理時改口否認犯行，辯稱：遭查扣的毒品咖啡包310 包都是我自己施用的，只有持有，沒有意圖販賣，偵查中承 認販賣是在告知檢察官我以前有這樣的行為等語(原審追加 訴966卷第76至77頁)，於本院審理時亦仍為否認犯罪之相同
答辯。經查：
㈠臺中市政府警察局第一分局員警於110年10月8日21時50分許 ，在臺中市○區○○○街000號前，經取得被告之同意後搜索， 在車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得上開Aape猩猩圖示 外包裝咖啡包175包、HI PANDA熊貓圖案外包裝咖啡包 25包，復於同日22時25分許，經被告之女友黃○○同意搜索， 在黃○○位於臺中市○區○○路0段00號5樓508室住處內，扣得上 開Aape猩猩圖示外包裝咖啡包68包、HI PANDA熊貓圖案外包 裝咖啡包42包之事實，為被告所不否認，核與證人黃○○之證 述大致相符(追偵32807卷第89至95頁、原審訴966卷第218至 227頁)，並有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表(追偵32678卷第67至75、79至87 、93至101頁)、被告扣案手機內容畫面翻拍照片(追偵32678 卷第117至121頁)、扣案毒品照片(追偵32678卷第147至163 頁)、被告販賣毒品記帳簿冊翻拍照片(追偵32678卷第165頁 )可稽，此部分事實首堪認定。
㈡被告於110年10月9日警詢時供述：查扣的毒品咖啡包都是我 本人所有，是我要來自己施用，另外我會使用微信推播廣告 來出售毒品咖啡包，都是從事傳播業的小姐來向我拿取毒品 咖啡包賣給客人，傳播小姐會每包新臺幣(下同)200元向我 購買，查扣之電子磅秤1台是用來磅秤毒品咖啡包使用，毒 品記帳簿1本是我拿毒品咖啡包給傳播小姐販賣給客人的相 關紀錄，毒品咖啡包進貨價格1包170至230元，我從中獲利 30元。扣案之記帳簿1本，內容為我於110年4月23日進貨毒 品咖啡包50包，交由傳播小姐賣給男客，共賣出34包毒品咖 啡包，剩下16包毒品咖啡包。毒品來源是微信暱稱「飲水思 源」之人(追偵32678卷第45至59頁)。於同日偵訊時亦供述 ：查扣的毒品咖啡包，我自己本身有在施用，另外因為工作 的關係，我會將咖啡包交給小姐給客人食用，不是我收錢， 是小姐跟客人收錢，之後小姐會再將錢給我，會有一點利潤 。我都是在網路上PO訊息，相關客人、小姐收到訊息後，有 興趣的會來找我，在臺中市區各大汽車旅館都有，我就會過 去將咖啡包拿給小姐。我承認販賣咖啡包涉有販賣第二級、 第三級毒品罪嫌。扣案的筆記本是小姐上下檯紀錄及咖啡包 入出帳紀錄，餘16是指剩16包咖啡包，大、小、小小、白、 王等是指小姐暱稱，筆記本上看不出來我給幾個小姐幾包， 我只會紀錄我手上剩幾包，小姐會在回檯費的時候直接扣掉 ，並告訴我，但這部分我沒有做紀錄，這本筆記本主要就是 記小姐上下檯，因為我不是靠咖啡包賺錢，至於筆記本上記 載幾大幾小，是傳播業術語，與毒咖啡包無關，筆記本上「
補100戰馬」就是指我補了幾包咖啡包等語(追偵32678卷第2 01至204頁)。
㈢被告警詢及偵訊時，已經明確供述查扣之毒品咖啡包有用於 販賣予傳播小姐，且會從中營利，且被告遭查扣之記帳簿冊 (追偵32678卷第165頁)所載也與其說明之內容相符，足以認 定被告係計畫將上開毒品咖啡包販賣予傳播小姐營利而持有 之。至於被告後續雖改口否認犯行，偵查中即改口辯稱：是 自己持有，大量購買比較便宜，沒有要販賣，約5年前就沒 有販賣了(追偵32807卷第287至289頁)。原審準備程序時又 改稱：扣案記帳冊是108年、109年間，當時有在販賣毒品( 原審追加訴966卷第77頁)，關於何時開始不再販賣毒品，供 詞反覆。而證人黃○○至原審作證時雖證稱被告遭查扣之毒品 咖啡包都是要自己施用(原審訴966卷第218至227頁)，但此 與被告偵查中供述及扣案記帳冊記載不符，實難採信，且被 告遭查扣之毒品咖啡包，合計達310包，如果只是單純供己 施用，同時持有如此大量之毒品，除了增加變質以及因大量 持有遭查獲之風險外並無必要。何況被告如果僅單純施用而 持有毒品咖啡包，依其供述，其一天施用之咖啡包數量，或 稱30至40包(原審訴966卷第76頁)、或稱有時候一天喝到80 包(偵2402卷第47頁)，其計算施用數量亦係以包裝袋作為單 位，若非意圖販賣，被告有何必要使用遭查扣之電子磅秤精 準計算重量？上開辯解實與常理不符。被告偵查中之自白既 有證據可資補強，應堪採信，其後續否認犯行則無可採。 ㈣綜上，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回此部分上訴之理由：
㈠所犯罪名：
109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項 規定：「犯前5條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條 )而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1。」立法理由略以：「本條第3項所 稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言( 如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係 屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上 毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重 其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販 賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同
一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是此規定係就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之 性質而成為另一獨立之罪。故核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品混合2種以上之毒品罪；被告持有第三級毒品純質淨重5公 克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告係犯毒品危害防制條例第4條或第5條之罪而有混合2種以 上毒品之情形，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉被告偵查中曾經自白犯罪，坦承遭查扣之毒品咖啡包是用於 販賣(追偵32678卷第201至204頁)，偵查中後續則改口否認 ，辯稱是自己要施用，只承認持有第三級毒品純質淨重5公 克以上(追偵32807卷第287至289頁)，於原審及本院審理時 則均否認犯罪，故其未於審判中自白，即無毒品危害防制條 例第17條第2項減免其刑規定之適用。
⒊原審辯護人雖主張被告有供出毒品來源「知否花間」即黃少 谷(原審111訴694卷二第421頁)，然查，被告於偵查中供稱 其意圖販賣而持有之毒品是110年4月至110年10月5日向「飲 水思源」購買(追偵32678卷第51至55頁)，經追查「飲水思 源」疑似為黃少谷，但黃少谷經檢察官偵查後提起公訴(臺 中地檢110年度偵字第35865號)之犯罪事實，係遭查獲「110 年10月8日晚間6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，前往臺中市○區○○路0段00號附近，以7300元之價格，將愷 他命4公克及毒品咖啡包數包販售並交付予黃○○施用」，亦 即黃少谷係遭查獲提供毒品予黃○○施用，並非提供毒品予被 告吳敦禮，且黃少谷經起訴後，於第一審曾傳喚吳敦禮到庭 作證，吳敦禮證稱對於熊貓圖示及猩猩圖示的咖啡包是不是 向「知否花間」購買一事「不記得」等語(原審訴694卷三第 140頁)，後續審理調查證據後，檢察官亦更正黃少谷是販賣 新興毒品梅粉1包而非販賣毒品咖啡包數包予黃○○(原審訴69 4卷三第146頁)，該案經上訴第二審後，更因證據不足改判 決黃少谷無罪(本院111年度原上訴字第32號判決，見原審訴 694卷三第123至129頁)，是黃少谷應非被告吳敦禮之毒品來 源，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項對被告減免其 刑。
⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之
事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本 院考量第三級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政 府嚴刑禁絕販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查 緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟仍為意圖販賣而持有( 混合)第三級毒品犯行，意圖販賣而持有之數量達310包，依 其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可 憫恕、縱科以依前述事由加重後最低度刑猶嫌過重之情形， 故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢駁回此部分上訴之理由：
原審以被告上開犯行事證明確，審酌被告明知含有第三級毒 品成分之毒品咖啡包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有 、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有 嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，意圖販賣而持有毒品 咖啡包高達310包(原判決量刑理由誤載為318包，本判決逕 予更正)，造成社會危害甚深，被告於原審審理時否認犯行 ，其於本案行為前有公共危險、妨害風化及施用毒品觀察勒 戒前科紀錄，於原審審理時供述教育程度二專畢業，從事外 送司機，月收入3萬多，未婚，家中無未成年子女，有阿公 及阿嬤須扶養等一切情狀，量處如附表四編號10所示之刑。 且就沒收部分敘明：被告遭查扣之毒品咖啡包310包(附表一 編號31、32)，為被告意圖販賣第三級毒品混合2種以上毒品 罪之犯罪標的，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，就 鑑驗所餘部分宣告沒收；其110年10月8日遭查扣之電子磅秤 (附表一編號37)，被告自承有用於磅秤毒品咖啡包使用，遭 查扣之販毒記帳本1本(附表一編號39)，被告自承有用於記 帳販賣毒品，遭查扣之OPPO手機(附表一編號36)，被告自承 有用於傳播小姐聯繫毒品買賣(追偵32678卷第45至49頁)， 上開物品均為被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。原判決對於被告此部分犯罪之事 已詳為調查審酌，並說明認定有罪所憑之證據及理由，經核 無違於證據法則，所處附表四編號10之刑度及相關沒收之諭 知均屬合法妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認上 開犯罪，此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、原判決犯罪事實欄五㈠(即附表四編號7)部分：一、公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮、硝甲西泮係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條項第4 款所稱之第四級毒品，竟基於販賣混合第三、四級毒品之犯
意，先於110年8月7日前某時，在通訊軟體WeChat上以暱稱 「艾美」散布毒品交易之訊息，以每包混合上開第三、四級 毒品之毒咖啡包400元至600元不等(量大可議價)之價格，販 賣第三、四級毒品，嗣由林○○於110年8月29日前數日，以We Chat與被告聯繫，表示欲購買毒咖啡包，並約定於同日稍後 在被告位於臺中市○○區○○路0段00號5樓之508室租屋處「未 來之翼」大樓外交易，林○○遂指示邱○○前往上址，被告交付 混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包50包予邱○○，並向其收 取1萬元。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項、第4項之販賣混合第三、四級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決。次按 刑法修正之後，往昔允許籠統混用數行為之證據資料，認定 成立連續犯之作法，已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及 罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立行為之 證據資料，逐一評價檢視；其若部分行為，犯罪證據不足， 檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成 立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行，予 以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度(最高 法院109年度台上字第1607號判決要旨)。三、公訴意旨認被告涉有此部分販賣混合第三、四級毒品罪嫌， 係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人林○○、邱○○於警詢及 偵訊中之證述、被告手機內通訊軟體WeChat、Telegram對話 紀錄翻拍照片、蒐證照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字 第1110200179號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局111年3月 16日刑鑑字第1110003790號鑑定書、員警職務報告、扣押物 品目錄表、扣押物品清單等，為其論據。被告於本院審理時 否認有此部分犯行，辯稱：當時我是跟林○○購買愷他命，而 非販賣毒咖啡包給他；我在一審認罪是因為我被羈押，精神
壓力太大，且我以為自白可以減刑等語。
四、本院查：被告於原審審理時固曾就此部分被訴事實自白認罪 ；惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項定有明文。觀諸公訴意旨所列舉之證據資 料：①被告於警詢及偵訊中並未承認有犯罪事實欄五㈠所示犯 行，自無從以該等供述作為對被告不利之認定依據。②證人 林○○於110年11月9日警詢、111年2月8日偵訊時僅籠統證稱 ：「(問：提供予你販賣毒品之來源為何人？如何聯繫？)我 是在臺中市○區○○路0段00號(未來之翼公寓大廈)旁邊的停車 場，向一名通訊軟體微信綽號『艾美』的男子購買，我都是用 通訊軟體微信跟對方聯繫，聯繫後我都叫邱○○跟對方拿。」 (偵37032卷第12至13頁)、「(問：你何時與吳敦禮進貨的？ )詳細時間我不記得了，吳敦禮自己加我的微信說他有在販 賣咖啡包，問我要不要配合。大概是邱○○被查獲前的一兩個 月開始向吳敦禮進貨的。(問：那你主要跟他進貨都是進毒 咖啡包還是K？)以毒咖啡包為主。」(偵37032卷第200頁)， 並未具體指明與被告交易毒品之時間
、數量、金額，且觀被告手機內WeChat、Telegram對話紀錄 翻拍照片，亦無被告與林○○為犯罪事實欄五㈠之毒品交易對 話紀錄，要難逕認被告有公訴意旨所稱於110年8月29日前數 日販賣林○○毒咖啡包50包、將毒品交付依林○○指示前來之邱 ○○並收取價金1萬元之事實。③證人邱○○雖於111年2月16日警 詢時證稱：「(問：你於110年11月25日15時13分起至110年1 1月25日15時34分止，在臺灣臺中地方法院拘留所製作之借 提筆錄内容是否屬實？)屬實。(問：承上，你於筆錄內供稱 販賣毒品之上手林○○<阿捷>曾指揮你至臺中市○區○○路0段00 號<未來之翼大樓>取貨<毒品咖啡包>，是否正確？)正確。( 承上問，總共有幾次？每次取貨數量多少？)2至3次。大約5 0包毒品咖啡包。(承上問，是否於交易現場一手交錢一手交 貨<毒品咖啡包>)？正確。」證人邱○○並於該次警詢中指認 微信暱稱「艾美」、交貨(毒品咖啡包)給邱○○之男子即為被 告吳敦禮(偵27167頁第264至270頁)，然上開證述內容亦未 具體指明與被告交易毒品之時間
、金額，且依扣案之邱○○持有手機內備忘錄所載毒品交易紀 錄(偵27167卷第59至65頁)，並無邱○○向被告拿取犯罪事實 欄五㈠所示毒咖啡包之交易紀錄，卻有邱○○000年0月下旬註 明為「未來之翼」(被告住處)之販毒紀錄，先後販售「一中 4000」(愷他命2公克1包4000元)、「一大7000」(愷他命4公 克1包7000元)、「二小7800」(愷他命1公克2包7800元)給被
告，則邱○○上開警詢所述是否真實，尚乏其他積極證據可資 佐證。④衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200179號鑑 驗書、內政部警政署刑事警察局111年3月16日刑鑑字第1110 003790號鑑定書，其內容係關於原判決犯罪事實欄五㈡查獲 被告所持有毒品之鑑驗結果(偵41065卷第237、 249至251頁)，顯與原判決犯罪事實欄五㈠之被訴事實無關 ；員警職務報告(偵41065卷第7至8頁)則係關於原判決犯罪 事實欄五㈡之查獲經過，亦與犯罪事實欄五㈠之被訴事實無涉 。⑤邱○○110年8月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵27 167卷第75至81頁)，僅足證明邱○○有於該日在臺中市大甲區 德興路與仁愛街口停車場為警查獲持有毒咖啡包31包等物之 事實，且觀卷內蒐證照片之說明(偵27167卷第175至185頁) 及邱○○110年8月30日之警詢供述(偵27167卷第9至18頁)可知 ，邱○○於110年8月29日為警逮捕時所持有之毒咖啡包31包， 係邱○○當日在林○○住處由林○○所交付，不得率爾推認該扣案 毒品係於110年8月29日前數日購自被告吳敦禮。五、綜上，檢察官就被告涉犯此部分販賣混合第三、四級毒品罪 嫌所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，無法使法院形成被告確有犯上開 罪名之心證，基於無罪推定原則，不能證明被告犯罪，自應 諭知被告無罪之判決。原審未詳細勾稽卷證審酌上情，就此 部分被訴事實對被告論處如原判決附表四編號7所示罪刑及 為犯罪所得沒收、追徵之諭知，認事用法有所違誤，被告上 訴意旨執此指摘原判決不當，此部分上訴為有理由，應由本 院將原判決關於其附表四編號7部分予以撤銷，改諭知此部 分無罪之判決。原判決所定應執行刑因此失所依附，應併予 撤銷；至於被告所犯本案數罪(附表四編號8至10)，本院認 宜待該數罪全部確定後，再由執行檢察官聲請法院裁定應執 行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序要求，故不於本 判決定其應執行刑(參照最高法院110年度台抗大字第489號 刑事大法庭裁定意旨)。
肆、原判決犯罪事實欄五㈡(即附表四編號8)部分： 一、原判決此部分科刑理由係以：
㈠刑之加重、減輕事由：
⒈被告就原判決犯罪事實欄五㈡部分，係犯毒品危害防制條例第 4條之罪而有混合2種以上之毒品者，應依同條例第9條第3項 規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。 ⒉被告就原判決犯罪事實欄五㈡部分，購毒者為無交易真意之員 警，屬釣魚偵查，被告著手販毒行為而不遂，屬未遂犯，依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告就原判決犯罪事實欄五㈡部分，警詢中曾經自白犯罪，坦 承要販賣毒品給「J兄弟華納」(偵41065卷第21頁)，原審審 理中亦自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
⒋被告於警詢時供述其就原判決犯罪事實欄五㈡部分之毒品來源 為吳采諭(偵2402卷第40至43頁)，檢警並據以查獲吳采諭於 110年12月14日有販賣毒品咖啡包給被告，此有臺中地檢署1 11年度偵字第33225號起訴書(原審訴694卷二第119至122頁) 、臺中地檢署111年8月16日中檢永湯110偵38361字第111909 0501號函覆上手查獲情形(原審訴966卷第127頁)可稽，依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒌被告販賣(混合)毒品未遂犯行，經依前揭法定減刑事由減刑 後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，著手販賣毒品 欲賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且就原判 決犯罪事實欄五㈡約定交易之毒品數量並非少數，客觀上並 無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告 犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 ，當無該條文之適用。
⒍被告就原判決犯罪事實欄五㈡部分，有2種以上刑之減輕事由 ，應依刑法第70條遞減之；且同時有刑之加重及減輕事由， 應依刑法第71條先加後減之。
㈡原判決審酌被告：⒈明知含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡 包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具 有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪 圖販賣毒品之利益，販賣毒品牟利，就原判決犯罪事實欄五 ㈡部分雖係因釣魚偵查而止於未遂，但原先預計交易之毒品 標的為毒品咖啡包100包，對社會造成相當危害。⒉於偵、審 中坦承犯行，且有配合檢警查獲毒品來源之犯後態度。⒊於 本案行為前有公共危險、妨害風化及施用毒品觀察勒戒前科 紀錄之素行。⒋於原審審理時所供述教育程度二專畢業，現 從事外送司機，月收入3萬多，未婚，家中無未成年子女， 有阿公及阿嬤須扶養等一切情狀，就原判決犯罪事實欄五㈡ 部分量處被告有期徒刑1年。
二、本院之判斷：
經核原判決關於上開刑之加重、減輕事由之認事用法並無違 誤，且其科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列 各款事項，就原判決犯罪事實欄五㈡部分所處刑度符合罪刑 相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴意旨 指摘原判決犯罪事實欄五㈡部分量刑過重，為無理由，此部
分上訴應予駁回。
伍、原判決犯罪事實欄六(即附表四編號9)部分： 一、原判決此部分沒收理由係以：
被告於犯罪事實欄六，取走告訴人楊于菱之現金2萬800元( 附表一編號35)、手機1支(附表一編號40)，並經警查扣，此 為被告此部分犯行犯罪所得，應予沒收；另被告亦自承還有 取走另1支IPHONE手機，丟棄到水溝(追偵32678卷第43頁)， 亦為其犯罪所得，未經扣案，應予沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本院之判斷：
按犯罪所得與違法行為間，必須具有「直接關聯性」，始得 宣告沒收，乃屬當然法理；倘彼此欠缺「直接關聯性」，即 無犯罪所得可言，應不得宣告沒收(最高法院108年度台抗字 第458號裁定要旨)。本件原判決犯罪事實欄六記載之事實經 過為：「吳敦禮與楊于菱間有毒品款項之債務糾紛，於110 年10月8日5時20分許，吳敦禮與真實姓名年籍均不詳、暱稱 『阿將』之男子，前往楊于菱址設臺中市○區○○路00號12樓之6 之住處催討上開債務，詎雙方一言不合，吳敦禮與『 阿將』即共同基於傷害、強制之犯意聯絡，由吳敦禮徒手毆 打及出腳踹擊等方式攻擊楊于菱，『阿將』則看顧該址門口不 讓楊于菱有機會逃出房門求救，以上開強暴方式，妨害楊于 菱行使權利，並造成楊于菱受有右眉部擦傷、左臉部挫傷 、頭部鈍傷、胸部挫傷、左前臂挫傷、右前臂擦挫傷、雙側 膝部挫傷、右小腿挫傷、左小腿挫傷、腦震盪後症候群等傷 害，嗣吳敦禮、『阿將』見屋內有楊于菱所有之現金2萬800元 及行動電話2支(型號均為IPHONE)，遂將上開物品取走後離 去。」而原判決就其犯罪事實欄六之論罪，認被告係犯刑法 第277條第1項之傷害罪及第304條之強制罪，且係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論 以刑法第277條第1項之傷害罪(警方報告意旨認被告取走上 開現金2萬800元及行動電話2支涉犯強盜罪嫌部分，業經檢 察官於追加起訴書中不另為不起訴之處分)。準此，告訴人 遭被告取走之行動電話2支(1支已扣案，即附表一編號40 ；另1支未扣案)，依原判決所載事實經過，可認係被告實施 強制犯行中，為免告訴人有機會逃出房門求救，乃於強制行 為尚未結束(被告尚未離開現場)時取走該2支行動電話，然 後才離開現場，該2支行動電話堪認係被告犯強制罪之犯罪 所得，原判決依刑法第38條之1第1、3項規定予以宣告沒收 或追徵，經核此部分認事用法並無違誤，應予維持。至於告 訴人遭被告取走之現金2萬800元(已扣案，即附表一編號35)
，則與原判決犯罪事實欄六所載傷害及強制行為欠缺直接關 聯性，難認係被告犯傷害或強制罪之犯罪所得，應不得宣告 沒收，原判決認該現金2萬800元亦屬被告就犯罪事實欄六之 犯罪所得而予宣告沒收，即有未合；被告上訴意旨主張該現 金2萬800元並非其犯罪所得而指摘原判決予以沒收為不當， 該部分上訴為有理由，應由本院將原判決宣告沒收該扣案現 金2萬800元部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王靖夫追加起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
附表四編號9部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日【為便於查閱及比對，本判決附表編號均與第一審判決相同，並省略與被告吳敦禮無關或未經上訴部分。】
附表一：
所有人/持有人 編號 扣案物名稱 備 註 吳敦禮 31 黑色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡包陸拾柒包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"硝甲西泮"成分之黃色粉末，驗餘總淨重貳佰參拾陸點零玖公克，含外包裝袋陸拾柒個】 內政部警政署刑事警察局110年11月25日刑鑑字第1108015986號鑑定書： 1.檢品編號：A1-A67 2.檢品外觀：均為黑色包裝，內含黃色粉末 3.驗前總毛重285.87公克(包裝總重約48.24公克，驗前總淨重約237.63公克(取1.54公克鑑定用罄)。 4.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"、微量第三級毒品"硝甲西泮"等成分 5.測得4-甲基甲基卡西酮純度約4% 6.依據抽測純度值，推估編號A1-A67均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.50公克 32 黃黑色包裝之屬第三級毒品之毒咖啡包貳佰肆拾參包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"成分之淡黃色粉末，驗餘總淨重壹仟零貳拾柒點玖貳公克，含外包裝袋貳佰肆拾參個】 內政部警政署刑事警察局110年11月25日刑鑑字第1108015986號鑑定書： 1.檢品編號：B1-B243 2.檢品外觀：均為黃黑色包裝，內含淡黃色粉末 3.驗前總毛重1242.90公克(包裝總重約213.84公克，驗前總淨重約1029.06公克(取1.14公克鑑定用罄)。 4.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"、微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"等成分 5.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3% 6.依據抽測純度值，推估編號B1-B243均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約30.87公克 35 新臺幣貳萬零捌佰元 36 OPPO RENO4Z智慧型手機壹支 IMEI：000000000000000 、000000000000000 SIM：0000000000 37 電子磅秤壹台 39 販毒記帳本壹本 40 IPHONE 11PRO MAX智慧型手機壹支 IMEI：000000000000000 、000000000000000 SIM：0000000000 附表二：卷宗簡稱對照表
卷宗名稱 簡稱 臺中地院111年度訴字第694號卷一 原審訴694卷一 臺中地院111年度訴字第694號卷二 原審訴694卷二 臺中地院111年度訴字第966號卷 原審追加訴966卷 臺中地檢110年度偵字第27167號卷 偵27167卷 臺中地檢110年度偵字第30493號卷 偵30493卷 臺中地檢110年度偵字第37032號卷 偵37032卷 臺中地檢110年度偵字第41065號卷 偵41065卷 臺中地檢111年度偵字第2402號卷 偵2402卷 臺中地檢110年度偵字第32678號卷 追偵32678卷 臺中地檢110年度偵字第32807號卷 追偵32807卷 臺中地檢110年度偵字第34918號卷 追偵34918卷 附表四：
編號 犯罪事實 上訴範圍 本院撤銷改判或維持原判情形 7 五㈠ 全部 原判決主文： 吳敦禮犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院判決結果： 撤銷原判決而改判被告被訴此部分無罪。 8 五㈡ 科刑部分 原判決(科刑)主文： 吳敦禮犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 本院判決結果： 維持原判決之科刑而駁回被告此部分上訴 。 9 六 沒收部分 原判決宣告沒收部分： 扣案如附表一編號35、40之物均沒收。未扣案之IPHONE手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院判決結果： 原判決關於其附表四編號9宣告沒收扣案如附表一編號35之物部分撤銷。 其餘上訴駁回。 10 七 全部 原判決主文： 吳敦禮犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表一編號31、32、36、37、39之物，均沒收。 本院判決結果： 維持原判決而駁回被告此部分上訴。