臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1775號
上 訴 人
即 被 告 許柏鈞
（現於法務部○○○○○○○○強制戒治中）
選任辯護人 洪政國律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院111年度訴字第1000號中華民國112年5月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第7561、11314
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1部分及所定應執行刑部分均撤銷。其他上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條 第1項、第3項分別定有明文。案經原審有罪判決部分，上訴 人即被告許柏鈞（下稱被告）及其辯護人於本院審理期日均 明示就原判決附表（下稱附表）其中編號3、4、5部分僅針 對刑的部分上訴（本院卷第74、75頁)，是附表編號3、4、5 部分，本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所 處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在本院審判 範圍；附表編號1、2部分則為全部審理。
貳、駁回上訴部分（即附表編號2；及編號3至5關於刑的部分） ：
一、本案經本院審理結果，認原判決就其附表編號2之認事用法 、量刑及沒收，附表編號3、4、5之量刑，均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書關於此部分之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：附表編號2部分我賣的是第二級毒品， 不是第一級毒品；附表編號3、4、5犯行所量處之刑過重， 請依刑法第57條規定從輕量刑等語。
三、本件被告如附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因予詹啟鴻 部分，經原審審理結果，已說明依憑被告於警詢、偵訊時之 自白、證人詹啟鴻於偵訊及原審審理中之具結證述，卷附被 告與詹啟鴻之LINE對話紀錄等證據資料，以及被告於原審供 承其係加糖稀釋毒品以賺取量差牟利，被告主觀上具有營利 之意圖甚明，被告否認販賣海洛因，辯稱當天僅有交付甲基
安非他命予詹啟鴻云云，如何不可採等語綦詳（原判決理由 貳、四）。俱憑卷內資料逐一析論、指駁。被告上訴猶以附 表編號2部分我賣的是第二級毒品，不是第一級毒品等語置 辯。惟查，被告曾自白其於111年4月4日14時許與詹啓鴻以L INE聯繫後，兩人見面係進行海洛因毒品交易，詹啓鴻給被 告1000元向被告買1小包海洛因（他卷二第281至282頁，偵7 561卷第12頁），核與證人詹啟鴻於偵訊及原審證述當天兩 人見面係進行海洛因毒品交易，交易過程一手交錢一手交貨 之情節相符（他卷二第66頁，原審卷二第40至41、45、48至 50頁），且證人詹啟鴻證稱伊只有施用海洛因，無施用甲基 安非他命明確，復有臺灣高等法院被告（詹啟鴻）前案紀錄 表及最近一次詹啟鴻因施用第一級毒品海洛因送觀察勒戒暨 強制戒治刑事裁定可佐（本院卷第209至227頁），益足認證 人詹啟鴻確有施用第一級毒品海洛因而向被告購買之需求。 另被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人許登秋（本院卷第10 1頁），但證人許登秋於本院審理中到庭則證稱（111年4月1 4日）當天他沒有直接見聞被告與詹啟鴻雙方交易過程等語 （本院卷第280頁），故無法以證人許登秋之證述為被告有 利之認定。原審法院因認被告有如附表編號2所示犯行之罪 證明確，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，而論科如附表編 號2主文欄之罪責，復說明應予沒收追徵之依據及理由，核 其認事用法、量刑及沒收，均無不當，應予維持。又被告本 件販賣第一級毒品部分，經依刑法第59條規定酌減其刑後， 尚無罪責與處罰不相當之情形，自無再依112年憲判字第13 號判決意旨予以減輕其刑之必要，附此敘明。被告上訴否認 販賣第一級毒品，並無可採，此部分上訴為無理由。四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又原 判決所認定被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（附表編號3、4）、藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪（附表編號5）部分，其法定本刑分別為「無期徒刑或1 0年以上有期徒刑」及「7年以下有期徒刑」。查原審判決關 於附表編號3、4、5之量刑，亦已詳予論述說明此3罪均應依 自白減輕規定而減輕其刑暨其量刑之理由（原判決理由貳、 七、㈣、至㈧），各處如附表編號3、4、5主文欄之刑，所為
刑之量定，均係在法定刑之範圍內，且已俱屬從輕量刑。被 告上訴指摘附表編號3、4、5犯行所量處之刑過重，亦為無 理由，應予以駁回。
參、撤銷部分（即附表編號1部分）：
一、原審認上訴人即被告許柏鈞（下稱被告）涉嫌販賣第一級毒 品海洛因予賴俊豪之犯行（即原判決附表編號1部分），事 證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別規 定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令， 此觀之刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是對 於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可 分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對於 該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請求 之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃 屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104 年度台非字第257號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自始 不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤 銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法 院101年度台上字第5546號判決意旨參照）。次按犯罪是否 已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規 定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內 容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、 地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本 社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪， 不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外 ，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為 防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事 實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關 事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之 明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實 。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以 更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之 犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」 之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑 卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷 內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項 ，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體 內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」， 及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所 得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實
同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕 予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯 罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請 求之事項予以判決之違法。就涉犯毒品案件而言，所起訴之 毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、 數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品， 或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性 。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而 其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不 一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則 起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯 罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、 地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法 院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷 內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資 料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯 罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪 事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另 發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認 起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而 為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決 ，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決（ 最高法院108年度台上字第2882號、110年度台上字第441號 、111年度台上字第4139號判決意旨參照）。 ㈡依卷附起訴書之犯罪事實欄記載：被告「明知海洛因及甲基 安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所 公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命以獲利之犯意，於附表所示之時間，以附表所示之聯絡交 易方式與附表所示之賴俊豪等販售對象聯絡後，在附表所示 之地點，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予附表所示之販售對象，並均完成交易，獲取附表所示之交 易金額。嗣員警報請指揮並執行通訊監察後，循線查獲上情 。」其中關於附表編號1記載：「販售對象：賴俊豪；聯絡 交易之時間、方式：賴俊豪於111年3月23日15時18分至17時 52分許，以0000-000000門號與游崴森持用的0000-000000門 號通聯；交易地點：賴俊豪彰化縣○村鄉○○○巷00號住處；交 易毒品種類/數量：海洛因1包；交易金額（新臺幣） 6,000元；備考：通話結束後，許柏鈞與游崴森一同至賴俊 豪左列地點，賴俊豪向許柏鈞購買海洛因。相關證據：⒈被
告許柏鈞於警詢及偵查中之供述：坦承有於附表編號1所示 之時、地販賣海洛因予賴俊豪之事實。⒉證人賴俊豪於警詢 及偵查中之證述：證明賴俊豪有於附表編號1所示之時、地 ，撥打電話予游崴森，並於通話結束後，許柏鈞與游崴森共 同至賴俊豪住處，賴俊豪向被告許柏鈞購買海洛因之事實。 ⒊通訊監察書及通訊監察譯文：證明賴俊豪有於附表編號1所 示時間，以0000-000000門號與游崴森持用的0000-000000門 號通聯。⒋員警拍攝之交易地點照片」等語。
㈢因賴俊豪於112年3月22日原審審理時證稱有於偵查中說游崴 森於111年3月23日時，只有他自己一個人帶毒品來找他，23 日之後才有帶另外一個人來，是2天後25日又打電話才有跟 游崴森帶來的人購買毒品（原審卷二第23頁），蒞庭檢察官 乃當庭將上開起訴書附表編號1所記載之犯罪時間111年「3 月23日」更正為「3月25日」（原審卷二第25頁），而原審 亦認起訴書附表編號1之犯罪時間，應為監察譯文所示時間 即「111年3月25日10時2分許之後」，係誤載為「111年3月2 3日」，並就此部分認被告有原判決附表編號1所載「賴俊豪 於111年3月25日9時20分至10時2分許，持門號0000-000000 行動電話與游崴森持用之門號0000-000000行動電話，聯繫 購買海洛因事宜後，許柏鈞與游崴森一起至賴俊豪位於彰化 縣○村鄉○○○巷00號住處，由許柏鈞以6000元之價格，交付而 販賣海洛因1小包予賴俊豪，賴俊豪則當場將購毒對價6000 元交給許柏鈞」等情，而論被告販賣第一級毒品罪刑（原判 決第5、16頁）。
㈣原審判決認賴俊豪於111年3月25日9時20分至10時2分許，先 與游崴森以上開電話聯繫購買海洛因事宜後，許柏鈞與游崴 森一起至賴俊豪住處，由許柏鈞以6000元之價格，交付而販 賣海洛因1小包予賴俊豪；起訴書記載則為賴俊豪於111年3 月23日15時18分至17時52分許，與游崴森以上開電話聯繫， 通話結束後，許柏鈞與游崴森一同至賴俊豪住處，賴俊豪向 許柏鈞購買海洛因1包6000元，原審判決與起訴書就此部分 之犯罪事實已難認相同。又被告於檢察官偵訊時自白，係針 對賴俊豪與游崴森於111年3月23日15時18分至16時59分許通 訊監察譯文而為陳述（偵7561號卷第15至16頁）；且賴俊豪 於111年5月11日、6月1日警詢中關於其有於111年3月23日當 日以6000元向被告購買海洛因之證詞（警卷第139至147、14 9至151頁），亦係依據其與游崴森於111年3月23日15時18分 至16時59分許、17時52分許之通訊監察譯文而為證述（警卷 第142至145頁）；於偵查中檢察官亦係依前揭警詢而為調查 ，並未對111年3月25日9時20分至10時2分許之購買海洛因乙
節為調查。再參以賴俊豪與被告於000年0月間交易海洛因不 止一次，交易時間及價格有所區隔（警卷第146頁），而檢 察官關於被告於000年0月間販賣海洛因予賴俊豪部分，僅就 其中有111年3月23日上開通訊監察譯文佐證之犯行部分提起 公訴，並未就所有涉嫌販賣海洛因予賴俊豪之各次行為均列 為起訴之犯罪事實。原審依其調查證據所得，擇其與蒞庭檢 察官認為事證明確之部分事實作審判之對象而為判決，然其 所認之犯罪事實，與檢察官依憑被告之自白、賴俊豪之指證 及上開通訊監察譯文為佐證，而起訴賴俊豪於111年3月23日 15時18分至17時52分許，與游崴森電話聯繫，通話結束後， 許柏鈞與游崴森一同至賴俊豪住處，賴俊豪向許柏鈞購買海 洛因1包6000元之犯罪事實，顯然不同，依前揭說明，自不 得逕予更正而為判決。是以，原審未察，逕就未經起訴之賴 俊豪於111年3月25日9時20分至10時2分許，先與游崴森以電 話聯繫購買海洛因事宜後，許柏鈞與游崴森一起至賴俊豪住 處，由許柏鈞以6000元之價格，交付而販賣海洛因1小包予 賴俊豪部分加以論處罪刑，自有未受請求之事項予以判決之 違誤，自應由本院將原判決關於此部分（即附表編號1部分 ）之判決撤銷。原審有罪判決所定應執行刑之基礎已生變動 ，應併予撤銷。被告所犯本案數罪（附表編號2至5部分）， 嗣就所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定應 執行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序要求，爰不予 併定應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法 庭裁定意旨參照）。
㈤至原審就檢察官起訴之賴俊豪於111年3月23日15時18分至17 時52分許，與游崴森以電話聯繫，通話結束後，許柏鈞與游 崴森一同至賴俊豪住處，賴俊豪向許柏鈞購買海洛因1包600 0元部分，要屬漏未裁判，此部分於原審之訴訟關係並未消 滅，即尚未裁判，並不在本件上訴範圍之內，即應由原審就 該部分予以補充判決後，當事人始得對之表示不服而請求救 濟，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第1000號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許柏鈞 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住彰化縣○○鄉○○路0段000巷000號 （現於法務部○○○○○○○○強制戒治 中）
指定辯護人 洪政國律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7561、11314號），本院判決如下： 主 文
許柏鈞犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。附表編號1至4部分應執行有期徒刑貳拾年。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、許柏鈞明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款及第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法 不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二 級毒品以獲利之犯意，於附表編號1至4所示之時間，以附表 編號1至4所示之聯絡交易方式與附表編號1至4所示之賴俊豪 等人聯絡後，在附表編號1至4所示之地點，販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至4所示之賴 俊豪等人，並均完成交易，獲取附表編號1至4所示之交易金 額。
二、許柏鈞亦知悉甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，不得非 法轉讓，另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號5所示之時間 ，無償轉讓禁藥甲基安非他命予蔡旭田施用。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定：（一）證人賴俊豪、詹啟鴻於警詢時未經具結所為之陳述，均屬 被告以外之人於審判外之陳述，被告許柏鈞及其辯護人並 爭執該等陳述之證據能力（見本院卷一第100頁），復查 無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項 規定，該等陳述應無證據能力。
（二）查其餘本件以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷一第100頁），迄言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情 況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯 護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（ 官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形， 參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。貳、實體部分
一、如附表編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事 實，業據被告於警詢、偵查、準備程序及審理時均坦承不諱 ，並經證人鄭碧娥於警詢、偵查中之證述明確，互核與被告 供述販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符；就附表 編號5所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於 偵審中坦承不諱，並經證人蔡旭田於警詢、偵查及本院審理 中證述明確，並有如附表編號3、4、5「證據及出處」欄所 示之證據在卷足憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。
二、公訴意旨雖認被告就附表編號5部分之犯行，應論以毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟證人蔡旭田 於警詢、偵查及本院審理中均證稱：是被告請我並跟我一同 施用第二級毒品安非他命，我沒有付錢給被告。我沒有跟被 告交易過第二級毒品安非他命，是被告知道我有在施用第二 級毒品安非他命，所以免費請我施用的等語（見彰警刑字第
1110045276號卷【下稱警卷】第200頁、臺灣彰化地方檢察 署110年度他字第3073號卷【下稱他卷】卷一第174至175頁 、本院卷二第51至56頁），是卷內並無積極證據足資證明被 告交付甲基安非他命予證人蔡旭田時，有向其收受價金新臺 幣（下同）1000元。是依全案現存卷證資料，無法僅依被告 於警詢、偵查中之供述承認有販賣第二級毒品予證人蔡旭田 等語，即認被告於交付甲基安非他命時，有向證人蔡旭田收 受價金，依罪疑唯輕之原則，就被告此部分行為應以轉讓禁 藥論處。公訴意旨認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。三、就附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予證人賴俊豪部分 ，訊據被告於偵查中雖承認（見臺灣彰化地方檢察署111年 度偵字第7561號卷【下稱偵卷】第15至16頁），於審理中則 矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：沒有見過賴俊豪， 也完全不認識他，沒有販賣毒品予賴俊豪，也不知道賴俊豪 住處為何云云。惟查：
（一）證人賴俊豪歷次證述：
1.於偵查中稱：
民國111年3月，有一天游崴森經過我家來找我，他說他那 邊有海洛因看我要不要施用，他說如果要海洛因，他有門 路可以拿到，有天我就打電話給他，想要施用看看海洛因 ，後來他就帶一個人來我家找我。3月23日，我打電話給 游崴森，要透過他去買海洛因，我有問游崴森海洛因價格 。（檢察官問：3月23日當天講完電話後，游崴森與被告 是否有去找你？）沒有。游崴森跟被告有來我家，但不是 那天講完電話。第1次是游崴森帶被告來我家，那次我向 被告買4分之1錢的海洛因，我將6000元交給被告。第2次 也是游崴森與被告一起來我家，這與第1次相隔約1至2日 ，第2次我也是跟被告買海洛因6000元，當天是游崴森開 車載被告來找我的。第3次被告開車載1名女生來我家，但 是那個女生沒有下車，當天被告也是賣3500元海洛因給我 ，約8分之1錢的海洛因。最後一次是被告自己開車來我家 ，我也是向他買3500元海洛因，重量也是8分之1錢。於11 1年3月23日17時52分我有以0000000000門號與游崴森持用 之0000000000門號通話，是游崴森有向被告拿海洛因，他 拿到海洛因，問我要不要，我跟他說我晚上要去載孫子， 要他趕快來，講完電話後約10幾分鐘他就來到我家。他就 請我施用海洛因，他將少許海洛因交給我讓我摻入香菸内 施用。而游崴森是以注射方式施用海洛因。111年3月23日 當天電話講很久，但是游崴森說他們要去問別人是否有海
洛因，但是他們都沒有問成功。被告與游崴森第一次來找 我時，應該是111年3月23日以後的日子（見他卷一第104 至105頁）。
2.於審理中證稱：
通訊監察譯文所示111年3月23日在電話後問價格之後這天 游崴森沒有帶人去我家，同日17時52分許這通電話，是游 崴森說要來我家，我叫他要過來就趕快過來，沒有我就要 去載我孫子，等一下我要趕快去載我孫子，我忘了游崴森 有沒有再打給我，我知道我在還沒載孫子回來時，他有打 1通給我，我說你要過來趕快過來，沒有我要去載我孫子 。後來游崴森有去到我家，但沒有帶人來，他來我我家是 因有人買毒品有多幾包給他，他有拿毒品來我家，那天我 沒心情跟他講，時間緊迫我要去載我孫子，那時候他好像 自己在家拿針自己施打。2天後25日，游崴森又打電話給 你，問我是否有在家裡，那天他電話一直打，他說有好康 。我記得那天游崴森有帶人來找我，就是我拿東西的那個 人，我向游崴森帶來的那個人買海洛因，那個人跟我之前 買的那個人是同一個人，3月25日這天不是第一次跟這個 人買等語（見本院卷二第19至24頁）。
3.上揭證人賴俊豪證稱於111年3月23日、25日與游崴森有聯 絡等情，核與通訊監察之情形相符，有通訊監察譯文在卷 可稽（見本院卷一第233至241頁）。證人賴俊豪於偵審中 均證稱游崴森於111年3月23日時，只有他自己1個人帶毒 品來找他，是23日之後才有帶另外一個人來，復於審理中 確認證人賴俊豪是25日當天才有跟游崴森帶來的人購買毒 品，堪認本件證人賴俊豪交易毒品的時間應為監察譯文所 示時間即111年3月25日10時2分許之後，檢察官起訴書附 表編號1之犯罪時間原記載為111年3月23日容有誤會，業 經檢察官當庭更正（見本院卷二第25頁）。
（二）另證人賴俊豪於本院審理時雖證稱在庭之被告跟其印象中 販賣毒品的人之長相不太一樣，但警詢時之指認應該是正 確的，賣毒的對方身高跟我差不多，在庭的被告身材比較 胖等語（見本院卷二第9至11、25頁），經本院當庭請證 人賴俊豪與被告站在一起，2人的身高高度差異確實不大 ，另請被告將口罩脫下，核對在庭被告之長相，與證人賴 俊豪於警詢時指認照片中男子之眉宇神情、鼻子、耳朵等 輪廓大致相符，且該照片（即編號三照片）確實為被告因 前案所留存於警方資料庫中之正面照片（俗稱口卡），有 犯罪嫌疑人指認表及被告當庭所拍攝之照片在卷可稽，（ 見警卷第155頁，本院卷二第70）。因被告現在臉部、身
形比照片中較為發胖，故證人在庭上才會一時無法辨認。 又證人賴俊豪於警詢中係依其記憶指認被告，復於偵查、 審理中就如何認識被告、交易毒品之證述均一致，證人賴 俊豪與被告並無仇恨嫌隙，無為誣陷其入罪而為虛偽指認 、證述之動機，是認證人賴俊豪之指認、證述應堪為採信 ，被告確實有於附表編號1所示之時間、地點，販賣6000 元之海洛因予證人賴俊豪，被告辯稱不認識證人賴俊豪、 沒有見過證人賴俊豪，實為卸責之詞。
（三）至於檢察官、辯護人聲請傳喚證人游崴森部分，因該證人 另案通緝中，本院依戶籍地傳喚亦未到庭，有臺灣高等法 院通緝紀錄表、送達證書各1份在卷可憑（見本院卷一第2 61、289頁，本院卷二第101頁）），是無可期待其到庭受 訊，爰不再傳喚，附此敘明。
四、就附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因予證人詹啟鴻部分 ，訊據被告於警詢、偵查中坦承（見他卷二第282頁、偵卷 第12頁），然於本院審理中則矢口否認有販賣海洛因之犯行 ，辯稱：我沒有賣1000元的海洛因給詹啟鴻，我不知道他為 何要這麼說，他是許登秋介紹的，4月4日許登秋打電話給我 說要見面，之後約在百果山超商見面，我開車到之後，他們 上我的車，在我車上問我有沒有東西，我說我只有甲基安非 他命，他叫我給他們一點點甲基安非他命，我就給他們，沒 有跟他們收錢云云。惟查：
（一）被告於111年4月4日14時許與證人詹啟鴻有以LINE聯絡， 內容如下，有LINE訊息畫面擷圖在卷可憑（見警卷第235 頁）：
14：07 證人詹啟鴻：（語音通話訊息7秒） 14：08 證人詹啟鴻：在昨天的地方
14：08 被告：（語音通話訊息25秒）
14：29 證人詹啟鴻：你好了嗎都在等你喔 14：**（擷圖上之時間模糊） 被告：（語音通話訊息2分 1秒）
（二）證人詹啟鴻歷次證述：
1.於偵查中：
（檢察官提示被告手機LINE對話翻拍照片，問：你是否於 111年4月4日14時許以LINE跟被告說「在昨天的地方」、 「你好了嗎，都在等你喔」？）是，這是我要向被告買海 洛因。「昨天的地方」是指百果山那邊有一家7-11。我跟 被告買1000元海洛因。交易現場只有我與被告，當時他是 開車至現場，我有坐上他的車，車子沒有移動，在車上， 被告親自交付一包海洛因給我，我交給他1000元現金。（
見他卷二第66頁）
2.於審理中：
我只有施用海洛因，沒有施用安非他命，我主要都是跟許 登秋買毒品，被告是許登秋介紹的，後來因為找不到許登 秋，才跟被告聯絡，該LINE對話後，我有跟被告見到面， 有跟他買1000元的海洛因，是約在百果山附近的7-11便利 商店等語（見本院卷二第40至41、45、48至50頁）。 3.觀證人詹啟鴻上揭於偵審中之證述，均證稱其有向被告購 買海洛因1000元，並有LINE對話紀錄可證兩人確實有於11 1年4月4日14時許聯繫約地點見面。且證人於本院審理時 亦證稱其只有施用海洛因，無施用甲基安非他命，與被告 辯稱其當天只有無償轉讓安非他命與證人詹啟鴻不符。又 證人詹啟鴻雖於審理中陳稱其因腦部手術關係，領有中度 殘障手冊，對其記憶力有影響等語，惟於偵查及本院審理 中，均有提示手機LINE對話訊息擷圖，供證人詹啟鴻回想 ，證人詹啟鴻於審理中雖無法完整陳述，但對檢察官、辯 護人、法院的問題尚能於理解後為簡短回答，且證人詹啟 鴻係自行回答當天係在7-11便利商店與被告見面，與被告 自陳與證人詹啟鴻見面之地點相符，堪認其仍可依其自己 記憶而為證述，是證人詹啟鴻於審理中之證述應可採信， 故堪認被告確實有於附表編號2所示之時間、地點，販賣1 000元之海洛因予證人詹啟鴻，被告辯稱當天僅有轉讓甲 基安非他命予證人詹啟鴻，亦顯係卸責之詞。 五、按販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人 詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告 於本院審理中供稱：毒品買進來後，我自己會加糖磨一磨分 裝，跟陳百儀買的時候，他會跟我說毒品稀釋的比例等語（ 見本院卷二第129至130頁），是被告再將毒品轉賣予賴俊豪 、詹啟鴻、鄭碧娥等人時，所交付之毒品係經稀釋過，被告 即可從中賺取量差牟利，足認被告於如犯罪事實欄即附表編 號1至4所示各次販賣第一、二級毒品之行為時，主觀上均具
有營利之意圖甚明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯罪事實欄即附表所示 販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品2次及轉讓禁藥1次之 犯行，均堪以認定，應依法論科。
七、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定 之禁藥。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦） ，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白， 仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ( 最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。查本案 被告無償轉讓甲基安非他命毒品之重量，並無證據證明已 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所 規定之第二級毒品淨重10公克以上；又證人蔡旭田係61年 出生之成年人，被告之行為亦無從依毒品危害防制條例第 9條第1項規定，加重其刑。依上開說明，應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷。
（二）核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第