臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1648號
上 訴 人
即 被 告 林明地
選任辯護人 尤亮智律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第1976號中華民國112年3月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27960、32135號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林明地共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號所示之物沒收銷燬，編號所示之物沒收。 事 實
一、林明地、陳政吉（所涉販賣第二級毒品犯行，由原審法院另 行審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民 國111年6月21日11時3分許，由陳政吉持其所有APPLE廠牌行 動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「小吉」，與購毒者顏啟 昌所持用不詳廠牌行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「顏 啟昌」聯繫毒品交易事宜後（約定以新臺幣2,000元之價格 ，販賣甲基安非他命1包），陳政吉即以通訊軟體Telegram 暱稱「代言人」與林明地持用之OPPO廠牌行動電話（搭配門 號0000000000號SIM卡）內安裝之通訊軟體Telegram暱稱「 錢～袋子」聯繫，由林明地持陳政吉所交付之甲基安非他命1 包，於同日11時41分許，前往約定之臺中市梧棲區大仁路2 段與八德路旁之停車場與顏啟昌見面進行毒品交易，然因林 明地另涉嫌詐欺犯行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵 辦並指揮員警到場搜索、拘提，而當場查獲上開毒品交易， 並扣得附表編號、所示之物，林明地販賣毒品行為因而未 遂。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告林明地
(以下稱被告)及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結， 均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明 異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述 認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱，核與證人陳政吉、顏啟昌證述情節相符，並有臺灣臺 中地方法院111年度聲搜字第907號搜索票、臺中市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初驗 照片、被告與陳政吉之Telegram對話紀錄、陳政吉與顏啟昌 之通訊軟體LINE對話紀錄、衛生福利部草屯療養院111年7月 7日草療鑑字第1110600495號鑑驗書、扣押物品照片在卷可 稽查，暨如附表編號、所示之物扣案可佐。又被告供稱與 陳政吉共同販賣毒品可因此獲得陳政吉提供免費毒品施用等 語（見原審卷第33頁），是其主觀上係基於營利之販賣意圖 而與陳政吉共為上述毒品販賣行為，亦堪認定。 參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告就上述犯行與陳政吉間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 107年度沙簡字第360號判決判處有期徒刑4月確定；又因恐 嚇取財等案件，經同院107年度易字第3004號判決判處有期 徒刑3月、7月確定。上開2案件復經同院108年度聲字第2137 號裁定應執行有期徒刑1年確定，入監服刑後，於109年1月1 日縮短刑期執行完畢等情，業據檢察官依卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表指明上情，亦為被告所不爭執，是被告於前 案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。本院審酌被告前因施用毒品案件入監服刑 ，應知毒品危害之鉅，竟於徒刑執行完畢未滿3年即再犯本 案販賣第二級毒品未遂之罪，顯見執行結果不足使其警惕收 斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性，加重本刑並未 使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重） 。
四、被告著手販賣第二級毒品而未遂，其犯罪情節較既遂犯為輕
，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。五、被告對於本案犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並 依法先加重後遞減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅遞減輕之 ）。至於被告固於111年6月22日6時35分之警詢時供稱：扣 案之甲基安非他命為陳政吉所有，係依陳政吉指示前往與顏 啟昌交易毒品等語（見偵字第32135號卷第62頁）。然顏啟 昌於111年6月21日經警方逮捕並帶返警局偵訊途中即向警方 供稱毒品來源為綽號「阿吉」之人，嗣於同年6月21日13時4 4分之警詢中提出其與「阿吉」之LINE對話紀錄、「阿吉」 之LINE首頁照片，並再指認陳政吉即是「阿吉」等情，業經 證人即承辦員警石欣明於本院審理時證述明確，並有顏啟昌 、被告之警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第121至129頁，偵字 第32135號卷第37至49、61至67頁）。是警方係因顏啟昌之 供述而查獲本案共犯陳政吉，被告核無適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。六、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查被告販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已 無情輕法重之憾。且衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍 意圖營利而與陳政吉共同販賣第二級毒品，所為就國人身心 健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，其於本件販賣 毒品之作為，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是綜觀其犯 罪情節，實難認屬犯罪情節輕微，誠無另有特殊之原因或堅 強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法 第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人請求本院依刑法第59條 規定為被告酌減其刑，即無可採。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。然本件 被告所犯係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。原判決於主文欄、論罪科刑欄均認被告 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪 ，已有違誤，亦與其犯罪事實欄稱「當場查獲上開毒品交易
而未遂」、論罪科刑欄記載「被告本案著手販賣第二級毒品 未遂」等情相互矛盾。被告上訴意旨稱其供出毒品來源而查 獲共犯陳政吉，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑而有不當等語，雖無可採，已如前述。但原判 決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定而販賣 毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，對社 會秩序亦造成相當危害；本案販賣對價高低、毒品之數量； 坦承犯行並積極配合警方指認及查緝共犯，堪認確有悔意； 係聽命陳政吉指示持甲基安非他命毒品前往與顏啟昌完成交 易之分工情節，暨自陳國中畢業、先前從事貨運工、未婚等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案如附表編號所示之甲基安非他命1包，係被告為本案販 賣第二級毒品之行為所交易之毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；如附表編號11所示行 動電話1支，係被告所有並供聯絡本案販賣甲基安非他命之 用，業經被告於原審審理中供承明確（見原審卷第236頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於 其餘扣案物，或非屬被告所有，或與本案犯行並無關連性， 爰不予宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 所有人 １ 吸食器 3組 陳政吉 ２ 夾鏈袋 1批 陳政吉 ３ 刮勺 1支 陳政吉 ４ 灰白色粉末（含包裝袋2個，檢品編號B0000000） （起訴書誤載為甲基安非他命） 2包 陳政吉 ５ 甲基安非他命（含包裝袋1個，檢品編號B0000000） 1包 陳政吉 ６ 甲基安非他命 （含包裝袋3個，檢品編號B0000000） 3包 陳政吉 ７ 殘渣袋（含包裝袋1個，檢品編號B0000000) 0包 陳政吉 ８ 毒品咖啡包（含包裝袋1個，檢品編號B0000000） 1包 陳政吉 ９ APPLE廠牌行動電話（型號：Iphone11；IMEI：000000000000000） 1支 陳政吉 １０ APPLE廠牌行動電話（型號：IphoneXR黑色；IMEI：000000000000000） 1支 王芳鈴 １１ OPPO廠牌行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張；IMEI碼：00000000000000） 1支 林明地 １２ 甲基安非他命 （含包裝袋1個，檢品編號B0000000） 1包 林明地