臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1085號
上 訴 人
即 被 告 魏鴻志
選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第615號中華民國112年3月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1890號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，及持有大麻種子罪所處之刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
魏鴻志犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月；上開撤銷犯持有大麻種子罪所處之刑，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至4-2、編號6至8所示之物均沒收。
事 實
一、魏鴻志前為供自己施用，於民國110年3月中旬起至5月20日 遭警查獲為止，在其臺中市○○區○○○路00巷0號住處栽種大麻 （此部分犯行，業經本院另案以112年度上更一字第39號判 決處有期徒刑1年10月、3月在案，尚未確定），而有栽種大 麻之經驗。其於同年00月間某日，與魏○鋒前往蔡錦德位在 南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處，見蔡錦德栽種之大麻植株生 長情形不佳，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種， 竟意圖供蔡錦德製造第二級毒品大麻之用（蔡錦德所犯製造 第二級毒品罪，業經法院判處有期徒刑2年6月確定），基於 栽種大麻之犯意，自蔡錦德處取得第二級毒品大麻植株1株 （下稱本案大麻植株）後，攜回其位在臺中市○○區○○○路00 巷0號住處0樓，使用附表編號2至4-2、6至8所示之LED生長 燈、風扇、水質檢測器、土壤PH值測驗器、硝酸銨、除蟲劑 、肥料等物，以不詳方式，栽種大麻植株1株。嗣於111年1 月4日17時20分許，經警方持搜索票至臺中市○○區○○○路00巷 0號實施搜索，當場查獲如附表所示之物，而悉上情。二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分：一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予 排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據 之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引 用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告魏鴻志（下 稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時表示同意有證據 能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳 述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之 瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承於上揭時、地，自證人蔡錦德處取得本案大麻 植株1株，及遭警查扣如附表所示之物等情不諱，然矢口否 認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：伊無製 造毒品之意圖，亦未栽種大麻，蔡錦德將該株大麻拿出來， 伊向蔡錦德說怎麼種的那麼不好，不然讓伊拿回去研究看看 ，便將本案大麻植株帶回去就放著，尚未講到下一步，隔天 就發生口角。扣案如附表編號2至4-2、編號6至8所示等物並 非用以栽種大麻植株，而係種草莓云云（見原審卷第44、45 、105、363頁）。然查：
㈠被告於上揭時、地，自證人蔡錦德處取得本案大麻植株，及 遭警查扣如附表所示等物之事實，業據被告於警詢、偵訊、 原審及本院審理時供承在卷，經核與證人蔡錦德於偵查中、 原審審理證述，及證人魏○鋒於原審審理時證述情節相符， 並有證人蔡錦德住處之相關照片、搜索現場照片、臺中市政 府警察局清水分局刑案現場勘察報告及扣案物品照片在卷可 稽，足認被告前開自白與事實相符，可以採信。又扣案如附
表編號1所示本案大麻植株，經送法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑驗，結果為「送驗植株檢品1株經檢驗含第二級第24 項毒品大麻成分」，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3 月10日調科壹字第11123003960號鑑定書在卷可稽（見偵卷 第299頁），此部分事實，亦堪認定。
㈡被告有供證人蔡錦德製造第二級毒品而栽種大麻之意圖： ⒈被告⑴於111年1月4日警詢時供稱：「大麻植株是1個綽號叫『 菜鴨』的人有在請人種大麻，…我朋友就有介紹我給他，他就 想要跟我合作，因為『菜鴨』完全不會種植大麻，我去找他後 ，我看他的大麻植株感覺種的不好，花開得不多，他就先讓 我拿一盆回家去研究看有沒有救。」、「我手機裡面有我翻 拍的照片可以提供，…我看一看發現他大麻植株的主幹開葉 點都離很開，花又開得少，花蕊又小，所以才要研究看看有 沒有救。」等語（見偵卷第40、43頁），⑵及於111年1月5日 警詢時供稱：「『菜鴨』…透過朋友找上我，想要跟我合作， 運用我的技術及知識幫他栽種大麻，所以先讓我拿一盆回家 去研究看有沒有救，能不能再開多一點花。」、「（你手機 內的大麻照片就是蔡錦德所栽種的其他大麻植株？）是的。 」等語（見偵卷第58、59頁），⑶於111年1月5日偵訊時供稱 ：「菜鴨找阿峰，問看看有無人會種大麻，…菜鴨本身不會 種，要找人幫他種，我種過，就約去他家，…但那裡的大麻 看起來怪怪的，枝幹跟開花點距離很開，開花又少。」等語 （見偵卷第136頁），⑷於原審準備程序供稱：「蔡錦德透過 魏○鋒來找我，魏○鋒告訴我，…幫蔡錦德種大麻的人跑掉了 ，透過魏○鋒來找我看看有沒有人幫忙接後續，幫他收成大 麻，魏○鋒就帶我去蔡錦德他家，…他拿了株大麻出來，我就 跟他講說你的大麻怎麼種的這麼醜，花開的很奇怪，蔡錦德 就跟我說不然要我拿回去看看，我就說我將該株大麻拿回去 看還有沒有救，…我將蔡錦德給我的大麻攜往臺中市○○區○○○ 路00巷0號居所內。」等語甚詳（見原審卷第44頁），經核 與證人蔡錦德於原審審理時證稱：「（…你是要請被告幫你 照顧並研究看看可不可以長更好，之後還要交還給你，是否 如此？）對。」、「（所以被告是在幫你完成整個製造大麻 的過程？）幫我施肥料之類的。」等語（見原審卷第169頁 ）；證人魏○鋒於偵訊時證稱：「（你為何跟蔡錦德聯繫上 ？）是他問我有無人可以幫他用大麻，他說他有大麻要採收 。」等語（見偵卷第257、259頁），及於原審審理時證稱： 「我們第一天在見面聊天之後，蔡錦德自己抱了一盆他種的 大麻出來，他說『要回去的話，就順便把這盆載回去』。」等 語相符（見原審卷第181頁），並有被告手機內翻拍大麻及
相關照片6張在卷（見偵卷第51至55頁）。準此以觀，證人 魏○鋒與被告至證人蔡錦德住處，證人蔡錦德將其所栽種之 大麻植株提出予被告觀看，被告依其先前栽種大麻之經驗， 認證人蔡錦德所栽種之大麻植株「花開得不多」、「花蕊又 少」、「枝幹與開花點距離很開」，為「幫他（蔡錦德）收 成大麻」，證人蔡錦德即將本案大麻植株1株交予被告，由 被告攜回臺中市北屯區崇德五路48巷住處，「研究看有沒有 救，能不能再開多一點花」。證人蔡錦德為了讓被告「幫忙 照顧」、「幫忙施肥」本案大麻植株，始將本案大麻植株交 予被告，而被告亦自承其將本案大麻植株攜離該處之目的， 係要「研究看有沒有救，能不能再開多一點」，之後「幫他 收成大麻」，足徵被告確有供證人蔡錦德製造第二級毒品而 栽種大麻之意圖。
⒉被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由： ⑴辯護意旨以：「如果被告意圖製造大麻，那必需要準備好製 造工具，以利隨時採收，但本件在被告住處完全沒有查扣到 剪刀、烘乾機或其他任何可以用來採收或製造大麻成品的工 具，所以本件顯然也沒有客觀證據可以推認被告主觀上有供 製造毒品之用的意圖」云云（見原審卷第367頁）。然被告 係將證人蔡錦德所有之本案大麻植株1株攜回住處，「研究 看有沒有救，能不能再開多一點」，之後「幫他收成大麻」 ，已如前述，則被告僅係栽種大麻後，供證人蔡錦德「收成 大麻」，尚無證據證明被告仍須另為製造第二級毒品大麻行 為。況按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後 適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以 人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或 機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之 乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之 程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字 第2465號判決意旨參照）。是製造第二級毒品大麻之方式多 端，未必僅能使用剪刀或烘乾機，縱以徒手摘取，再以風乾 、陰乾、曝曬或烘乾等天然力方式，均屬製造第二級毒品大 麻行為，本案未在被告住處扣得剪刀、烘乾機等物品，不僅 與被告所為栽種大麻間無關連性，且無礙於本案犯行之成立 。
⑵又證人蔡錦德於原審審理時證稱：「（被告將大麻植株交還 給你要做什麼？）我有在吃。（要把大麻養到開花，將大麻 花乾燥之後，是不是才能捲成菸來抽？）對。」等語甚詳（ 見原審卷第169頁），而其所犯製造第二級毒品犯行，業經
本院另案以111年度上訴字第2070號判決處有期徒刑2年6月 ，並由最高法院以112年度台上字第715號判決駁回上訴而告 確定，有前開判決書列印本在卷，足徵證人蔡錦德將本案大 麻植株交予被告栽種之目的，確係製成第二級毒品大麻而供 自己施用。雖無證據證明證人蔡錦德已將供自己施用之目的 告知被告，亦不論被告是否知悉證人蔡錦德製造第二級毒品 之真正目的，被告主觀上既為供證人蔡錦德製造第二級毒品 大麻，而將本案大麻植株攜回住處栽種，即具有供證人蔡錦 德製造第二級毒品而栽種大麻之意圖，而該當本罪構成要件 。辯護意旨以：「依蔡錦德之證詞，被告應並不知悉蔡錦德 栽種大麻植株之目的，自無從認定被告有意圖供蔡錦德製造 毒品之用之主觀犯意。況被告與蔡錦德僅在交付扣案大麻植 株時見過一次面，彼此並不熟識，被告自無可能在蔡錦德全 然未主動告知之情況下，即對蔡錦德平時有在抽大麻菸乙情 或其栽種大麻目的有所知悉。」云云（見本院卷第21頁）， 仍無從為有利於被告之認定。
㈢被告有栽種大麻之行為：
⒈按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人 參與其中一種活動，即屬栽種（最高法院101年度台上字第2 631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。查，被告 ⑴於111年1月4日警詢時供稱：「我朋友跟我於110年12月中 旬去南投縣埔里鎮、魚池一帶去找他，…他就讓我先拿其中 一盆回去研究這樣，看有沒有救。」等語（見偵卷第43頁） ，⑵於111年1月5日警詢時供稱：「結果研究大約2至3個禮拜 就被警方抓了。」等語（見偵卷第59頁），⑶於111年1月5日 偵訊時供稱：「現在被查獲的大麻就是他（蔡錦德）交給我 的，大概3星期至1個月前在魚池那裡交給我的。」等語甚詳 （見偵卷第135頁），是被告於110年12月中旬將本案大麻植 株攜回臺中住處，迄至111年1月4日止始遭警查獲，期間約2 至3週。而內政部警政署刑事警察局員警於111年1月4日，持 原審法院核發之搜索票，至被告前揭住處執行搜索及拍攝現 場照片，此有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄及現場照片在 卷可稽。又依編號⑸至⒅現場照片（見偵卷第95至101頁）， 被告將本案大麻植株放在住處3樓房間，周圍貼上鋁箔紙， 並在植株前方放置電風扇、正上方裝設生長燈，房間衣櫥抽 屜內另放置有水質檢測器、土壤PH值檢測器等物品，櫃子上 則置有肥料多瓶，可見被告為栽種大麻植株，在房內設置鋁 箔紙、電風扇及生長燈，並備有肥料多瓶及其他物品，客觀
上確有栽種大麻植株之行為。再參以證人蔡錦德於偵查中證 稱：「（〈提示魏鴻志經查獲之毒品大麻植株照片〉你給他時 是長這樣？）好像變大了。」等語（見偵卷第247頁），及 於原審審理時證稱：「（你是基於什麼樣的動機、目的而交 付一盆大麻植株給被告？）因為那株長得比較醜、沒開花， 一節一節的很長。」、「（你在110年12月交付這株大麻植 株給被告的時候，那株大麻大概多高？）含盆子大約30公分 高。」、「（…你是要請被告幫你照顧並研究看看可不可以 長更好，之後還要交還給你，是否如此？）對。」、「（所 以被告是在幫你完成整個製造大麻的過程？）幫我施肥料之 類的。」、「（被告是不是沒有把你的大麻植株養死？）對 。」、「（上面深色一球一球的東西是不是快要開花了？） 應該快要開花了。（你如何研判有無開花？）因為葉子是長 的，長得不一樣。（你將大麻植株交給被告的時候，是否不 是長這樣？）有一點點。」、「（你在110年12月讓被告將 大麻植株帶回去幫你救的時候，大麻植株是否已經開花？） 還沒有。」、「（…那株大麻在被告幫你照顧之後有長大的 情況，是否如此？）對。」等語甚詳（原審卷第168、169、 171、172、175、177頁），並有該大麻植株遭查獲時之照片 在卷可稽（見偵卷第109、110頁）。由此可知，證人蔡錦德 將本案大麻植株交予被告之目的，係要被告「幫我施肥料之 類」，且交付本案大麻植株時，該大麻植株尚未開花，經證 人蔡錦德觀看警方查獲時所拍攝之照片，確認該大麻植株已 有長大的情況，且被告於警詢時亦坦承：「編號1-大麻植株 1株（已開花）就是我跟『菜鴨』拿來要研究的」等語（見偵 卷第40頁）；復佐以卷附查獲現場照片（見偵卷第109、110 頁），亦可看出該大麻植株上已結有數十個球狀物，均有相 當體積，此與證人蔡錦德上開證述相符，堪認該大麻植株經 被告栽種後，確有成長及開花等情事。
⒉被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由： ⑴辯護意旨稱：「被告持有大麻植株時間應至多2至3週，於此 短暫期間内，縱使被告未對大麻植株提供額外之肥料或水分 ，大麻植株本於植物生長之本能及自然法則，本亦有可能憑 藉蔡錦德交付時即已留存於盆栽内之養分自行成長發育，是 除非有明確證據證明被告確有對扣案大麻植株為栽種行為， 否則實難逕認本案扣案大麻植株花苞之生長，必然係肇因於 被告給予澆水、施肥等栽種培養行為所致」、「扣案大麻植 株所放置之房間（即小房間）環境，並非被告於110年00月 間（即被告從蔡錦德處拿取扣案大麻植株之時間）所布置， 實際上早在前案（即111年度上訴字第2493號）警方於110年
5月20日前往被告住處搜索時，小房間當時之環境與本案卷 附搜索現場照片即已相同。」等語（見原審卷第367、368頁 、本院卷第13、15頁），並於本院聲請傳喚證人即臺中市政 府警察局清水分局（下稱清水分局）偵查隊小隊長王凱琳。 查，證人王凱琳於110年5月20日持原審法院核發之搜索票， 前往被告位在臺中市○○區○○○路00巷0號住處執行搜索，查扣 大麻活株5株、照明設備2組及其他物品，復於111年1月4日1 7時20分許，持原審法院核發之111年聲搜字第8號搜索票至 同一地點執行搜索，當場查獲如附表所示等物之事實，有原 審法院110年聲搜字第738號搜索票、清水分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及扣押物品收據、原審法院111年聲搜字 第8號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品收據等在卷可稽（見110年度聲搜字第738號卷第30至 35頁，偵卷第73至77頁）。又依證人王凱琳於本院審理時證 稱：「（110年第1次有沒有現場沒有扣到的東西？）現場房 間內的東西我們都扣了。」、「（在110年5月20日，也就是 第1次到現場執行搜索的時候，是否有扣到如扣押物品目錄 表上所載的物品？）是。（請看編號2，照明設備是否有兩 組？）是。（請看照片編號20到編號22，當時扣押物品清單 所記載的扣得的照明設備，是否就是這兩組？）對。（這邊 我們有看到編號2為生長燈《LED》1盞，是不是？）是。（請 看編號8，當時所看到的生長燈，是否就是這1盞？）是。（ 這兩次的生長燈是不是同1個？）不是。（那第2次搜索到的 生長燈，是第1次搜索時現場遺留的嗎？）不是。（所以依 你當時的判斷，這是第1次搜索所遺留的還是後來才再裝上 去的？）後來裝上去的，第1次沒有這個東西。」等語甚詳 （見本院卷第292、293、274頁），足見清水分局偵查隊小 隊長王凱琳於110年5月20日首次對被告執行搜索後，已將被 告住處內與栽種大麻有關之物品全數查扣，並未遺留任何物 品在現場，且111年1月4日第2次執行搜索時所查扣之物品， 均非首次執行搜索時所遺留。再參以卷附現場照片所示，被 告在本案大麻植株前方放置電風扇、正上方裝置生長燈，此 等物品均非首次搜索後所遺留，而係首次搜索後另行購置； 倘若被告僅單純將大麻植株帶回臺中住處「放著」，未為任 何栽種行為，實無必要在該處放置電風扇及裝置生長燈，及 布置適合大麻植株生長之客觀環境。被告辯稱及辯護意旨認 ：沒有栽種大麻，就只是放著云云，均與事實不符合，並非 可採。
⑵辯護意旨稱：「事實上生長燈係在當時執行搜索之員警要求 下，才被開啟，而在此之前，生長燈均為關閉狀態，並無照
射扣案大麻植株之情形。」云云（見本院卷第9、11頁）， 並於本院聲請傳喚證人即內政部警政署刑事警察局中部打擊 犯罪中心連玉松。證人連玉松於本院審理時證稱：「我們當 天在搜索的時候發現3樓旁邊有一個暗間，我打開門的時候 裡面是全暗的」、「我請他全部打開」、「（…你進入這個 房間的時候，這個電風扇是開的還是關的，你有印象嗎？） 就如同我剛剛所說的，裡面是都全暗的，所有器材是都沒有 在運作的。」等語甚詳（見本院卷第282、283、285頁）。 依此，證人連玉松等人於執行搜索時，被告住處3樓房間並 未開啟電風扇、生長燈等相關器材，該房間處於全暗狀態等 情，固可認定。惟被告於警詢時明確供稱：「LED生長燈1盞 是之前網路上買的，是後來要研究『菜鴨』拿給我的那盆大麻 植株才又拿出來照這樣，因為是種在室內，所以要控制他的 日照數。」等語（見偵卷第40頁），足認栽種大麻需按其實 際生長狀況，依不同時期控制日照時間，未必需不間斷提供 生長燈光照。員警搜索時，該房間雖未開啟室內燈光、電風 扇及生長燈等設備，仍無從據此認定被告即無栽種行為。 ⑶被告雖又辯稱：伊於110年5、6月間購買扣案之生長燈、風扇 、水質檢測器、土壤酸鹼值檢測器、硝酸銨、除蟲劑、肥料 等物品，係為種草莓用的，不是為了栽種大麻植株而購買設 備及藥物云云（見原審卷第105、364頁）。依員警於111年1 月4日至被告住處執行搜索時所扣得之物品及現場照片所示 ，並無任何關於種植草莓植株或器具，且本案查獲地點為透 天厝3樓，室內空間不大，倘若被告購買生長燈等物及布置 鋁箔紙之目的，係在該處種植草莓，然該處空間有限，僅能 種植少量草莓，縱使能創造出適合草莓生長之環境，數量仍 不足以出售牟利，不符種植規模及經濟效益。若被告在該有 限空間種植草莓之目的係為供自己食用，僅需花費少許金錢 至市場購買即可，不僅可節省時間及費用，且無庸耗費心力 研究。再參以被告於警詢時供稱：「編號1-大麻植株1株（ 已開花）就是我跟『菜鴨』拿來要研究的…。編號2-LED生長燈 1盞是之前網路上買的，是後來要研究『菜鴨』拿給我的那盆 大麻植株才又拿出來照這樣，因為是種在室內，所以要控制 他的日照數。編號3-風扇1臺…為的是要讓種在室內的大麻植 株感覺像在外面吹風。編號4之1-水質檢測器1臺是之前網路 （蝦皮）買的，…是為了要測水質使用的。編號4之2-土壤PH 值檢測器1臺是之前網路（蝦皮）買的，…為的是要測定土壤 酸鹼度。…編號6-硝酸銨1袋是之前在彰化一家園藝店買的， …就是種植大麻用。編號7-除蟲劑2罐是之前在彰化一家園藝 店買的，…因為種植大麻會產生蚊蟲，為的是要驅蟲用。編
號8-肥料10罐有的是網路（蝦皮）買的，有的是在園藝店購 買的，…就是要幫大麻植株施肥。」、「（你栽種大麻器具 係何人所提供？如何得來？購買器具的資金係由何人提供？ ）都是自己買的。有的是在網路（蝦皮）購入，有的是在彰 化一間園藝店購入。資金都是我自己出的。大約花費新臺幣 7至8萬左右。」等語（見偵卷第40至42頁），亦已明確供稱 上開設備或肥料等物品，均供栽種大麻使用。被告事後改辯 稱：要種草莓云云，顯屬卸責之詞。至於辯護意旨尚稱：扣 案之水質檢測器及土壤PH值檢測器，均係被告於本案發生前 ，為種植草莓所購入，並非如起訴書所指於收受本案大麻植 株後所購入等語（見原審卷第73頁），並提出被告在蝦皮購 物網站購買水質檢測器及土壤PH值檢測器等訂單資料（見原 審卷第77至81頁）。然依前開購物網站訂單資料，固足以證 明被告分別於110年4月5日、5月23日及9月12日在蝦皮購物 網站購得之土壤PH值檢測器、水質檢測器及草莓種子等物， 然此部分僅足以證明被告向證人蔡錦德取得本案大麻植株前 ，即已先行購買土壤PH值檢測器、水質檢測器。被告於警詢 時既已就土壤PH值檢測器、水質檢測器之用途供述甚詳，並 實際栽種本案大麻植株，雖被告向證人蔡錦德收受本案大麻 植株種植前，已在蝦皮購物網站購得土壤PH值檢測器、水質 檢測器，仍不足為有利於被告之認定。
⑷另被告於警詢時供稱：「（你跟魏○鋒有竊走那顆大麻成株嗎 ？）不可能，而且那株種在哪裡我們也不知道。」等語（見 偵卷第205頁），及於原審供稱：「（蔡錦德）隔天就打電 話給魏○鋒說他有株大麻植株被偷。」、「就跟蔡錦德發生 口角，蔡錦德說大麻被偷。」等語甚詳（見原審卷第44、10 5頁），經核與證人蔡錦德於原審審理時證稱：「我是打電 話把大麻植株要回來，因為我還有1株丟了。（你在什麼時 候打電話跟被告要回來？）第2天。」、「（你打給魏○鋒說 什麼？）我說『我1株丟了，那株可以還給我。』。…『我沒有 說你們偷的』。」、「（是否除了交給被告的那株大麻以外 ，你還有1株不見了？）對。（所以被告當時以為你指稱他 偷那株大麻？）對，他們以為我是說他們偷的，所以有點不 愉快。」等語（見原審卷第175至177頁），及證人魏○鋒於 原審審理時證稱：「蔡錦德打電話跟我說他種的大麻被我們 兩個偷走了，我說『不可能，這件事情不可能是我們做的。』 」等語相符（見原審卷第181頁），可見被告與證人魏○鋒於 110年12月中旬某日至證人蔡錦德住處，由被告將本案大麻 植株攜回臺中住處後，證人蔡錦德於翌日以其埔里住處尚有 1株大麻植株遭竊為由，撥打電話詢問證人魏○鋒，雙方就此
事發生口角等情，固可認定。倘若證人蔡錦德詢問證人魏○ 鋒後，仍認其所遺失大麻植株1株係遭被告所竊，並對被告 產生懷疑，雙方已不存在互信基礎，證人蔡錦德理應立即向 被告索回本案大麻植株，而無可能讓被告繼續栽種。惟證人 蔡錦德詢問證人魏○鋒後，並未向被告索回本案大麻植株， 且被告亦未交還本案大麻植株，仍將本案大麻植株放置在周 圍貼滿鋁箔紙之環境中，並在前方放置電風扇及正上方裝設 生長燈而為栽種行為，足徵被告與證人蔡錦德間之關係，未 因證人蔡錦德另有1株大麻植株遺失而受影響。辯護意旨稱 ：「被告自蔡錦德處取得扣案大麻植株隔日，在尚未開始著 手進行研究前，即與蔡錦德發生口角爭執，蔡錦德甚至質疑 被告偷竊大麻植株，要求被告將大麻植株歸還，渠等之間嫌 隙既生，衡情，此際被告自無可能再有任何為蔡錦德研究扣 案大麻植株之想法，而著手研究其所交付之大麻植株，遑論 為其栽種。」云云（見本院卷第17、19頁），尚非可採。 ㈣綜上，被告本案犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。而被告並非「因供自己施用而犯前項之罪」，無修正後毒品危害防制條例第12條第3項之適用，自無新舊法比較問題。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪。被告因栽種而持有大麻植株之低 度行為，為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢被告自110年00月間某日自證人蔡錦德處收受大麻植株1株， 攜回臺中住處而開始栽種，迄至警方於111年1月4日查獲為 止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而應論以單 純一罪。
㈣被告前於102年間，因竊盜案件，經本院以103年度上易字第5 33號判決判處應執行有期徒刑3年2月確定，於106年3月6日 縮短刑期假釋出監，刑期至107年1月27日屆滿未經撤銷，以 已執行論等情，業據檢察官於起訴書指明，並經被告自承在 卷（見本院卷第273頁），且有刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟 審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名差異、犯罪情節、動機 、目的、手段均有異，難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰 反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不 加重其最低本刑，但仍列為刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」之量刑審酌事項。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 查，被告自證人蔡錦德處收受大麻植株僅有1株，栽種時間 約2至3週，犯罪情節相較輕微，倘就被告意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯行，論處法定最輕本刑，仍不免予人情輕 法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59 條規定，就被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，減 輕其刑。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈本案依現存證據，僅能證明被告係為供證人蔡錦德製造 第二級毒品大麻而栽種本案大麻植株，惟無證據證明被告尚 與蔡錦德「約定之後要交還系爭大麻植株，供證人蔡錦德後 續將大麻花乾燥以供施用」（見原判決書第5頁第9至11行、 第9頁第26至28行）。原判決認被告知悉證人蔡錦德製造第 二級毒品大麻之目的，係供證人蔡錦德自己施用乙節，尚乏 積極證據證明，容有未洽。⒉被告栽種本案大麻植株之目的 ，係供證人蔡錦德製造第二級毒品，並非供被告自己施用而 栽種大麻，尚無修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定 之適用，而無新舊法比較之問題，已如前述。原判決就被告 所為本案犯行依刑法第2條第1項規定比較新舊法律後，認應 適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項規定，自有違誤 。⒊原判決認被告成立累犯，但依釋字第775號解釋意旨未予 加重其刑，固屬適法。然前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑 事由之裁量，仍須滿足其一，始為完足之評價，原判決依刑 法第57條規定，於量刑時疏未將前揭構成累犯之前科素行列 入審酌事項，而有評價不足之情，自非妥適。被告上訴意旨 否認犯行，為無理由，惟其上訴意旨指摘前述撤銷理由⒈部 分，則有理由，雖未能指摘其他撤銷事由，惟原判決既有上 開撤銷事由，自應由本院將原判決關於意圖供製造毒品之用 而栽種大麻及定應執行刑，均予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻屬國家嚴厲查 緝之毒品，具有高度之成癮性及濫用性，嚴重危害身體健康 ，不得任意栽種，竟仍意圖供蔡錦德製造毒品而栽種本案大 麻植株1株，惟栽種大麻植株僅1株，期間不長，及其前因竊 盜案件，經法院判決確定後，於106年3月6日縮短刑期假釋
出監，刑期屆滿未經撤銷之品行，兼衡其遭警方查獲後，指 訴其本案大麻植株來源為證人蔡錦德，協助警方查獲蔡錦德 涉嫌製造第二級毒品犯行，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪 嫌疑人指認表及清水分局偵查隊職務報告在卷可按，足認其 犯後供出其大麻植株來源為蔡錦德之犯後態度尚可，暨其自 稱國中畢業之學歷，現照顧中風癱瘓之母親、憂鬱症之配偶 ，生活仰賴存款，亦需扶養小孩之智識程度、生活經濟狀況 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢辯護意旨另以：大麻植株來源為蔡錦德，蔡錦德所犯與本案 相關，經判處有期徒刑2年6月，被告則遭判處有期徒刑2年1 0月，刑度上有可議等語（見本院卷第278頁）。然按本案與 他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以 他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。查，蔡 錦德因其栽種大麻之能力不佳，始經由魏○鋒找上具有栽種 大麻經驗及能力之被告，欲促使生長狀況不佳之大麻繼續生 長，可見被告將本案大麻植株1株攜回臺中住處栽種之行為 ，其情節本即較蔡錦德嚴重。況被告與蔡錦德各自之動機、 犯罪事實、情節等均有不同，基於個案拘束原則，無從互相 比擬。辯護人此部分辯護意旨，並不足採。
五、沒收部分：
㈠附表編號1之大麻植株1株，經鑑定結果含有第二級毒品大麻 成分，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬 。
㈡附表編號2至4-2、6-8所示等物，均為被告所有，業據被告於 原審供承在卷，且均供被告栽種本案大麻植株所用，依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢附表編號9所示手機，無證據證明供本案犯罪之用，爰不予宣 告沒收。
貳、關於持有大麻種子部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。查， 被告及其選任辯護人於本院均明示就持有大麻種子部分，僅 對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第25頁）。本院關於 被告所為持有大麻種子部分，審理範圍僅限於原判決關於刑 之部分，其餘部分（包括原判決宣告如附表編號5所示之物 均沒收銷燬部分）不在上訴範圍。
二、上訴意旨略以：被告大麻種子1420顆之來源為魏○鋒，而魏○ 鋒就其所犯轉讓大麻種子1420顆部分，經法院判處有期徒刑
4月，然魏○鋒所犯罪名之最重本刑及其犯罪情節，均較被告 更為嚴重，被告卻遭原審量處較魏○鋒更重之刑。又魏○鋒轉 讓大麻種子犯行，係因被告供出大麻種子之來源，方得以順 利查獲，原判決於量刑理由內，亦未此項攸關被告犯後態度 之重要量刑因子加以評價，可見原判決量刑未確實就被告之 犯罪情節及犯後態度，依比例原則、公平原則及罪刑相當原 則加以斟酌，應有量刑失當之違法等語。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，被告前於102 年間因竊盜案件，經本院以103年度上易字第533號判決判處 應執行有期徒刑3年2月確定，於106年3月6日縮短刑期假釋 出監，刑期至107年1月27日屆滿未經撤銷，以已執行論等情 ，業據檢察官於起訴書指明，並經被告自承在卷（見本院卷 第273頁），且有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟審酌被告本案 所犯之罪與前案間罪名差異、犯罪情節、動機、目的、手段 均有異，難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之