臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第45號
112年度上更一字第46號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯世昌
選任辯護人 游琦俊律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第778號、第1745號中華民國112年2月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第814
0號、第9363號、第14166號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察
署111年度偵字第31604號），提起上訴，前經判決後，經最高法
院發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯附表三各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年肆月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營 利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其持用附 表四編號2所示之行動電話作為聯繫工具，為附表一所示各 次販賣第二級毒品之行為。
二、案經臺中市政府警察局第一分局、臺中市政府警察局烏日分 局及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、本院審判範圍
檢察官不服原審有罪、無罪判決後均提起上訴，被告不服原 審有罪判決後亦提起上訴。前經本院前審判決後，被告不服 提起第三審上訴，檢察官則未續提起第三審上訴。茲最高法 院撤銷本院前審有罪部分判決，發回本院。本院本案審理範 圍僅限於原審有罪部分，至原審判決無罪及本院前審判決駁 回無罪上訴部分，均已確定，此部分不在本院本案審理範圍 ，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人陳龍祥、林峻杰、魏孟志於警詢中之證述，屬上訴人即 被告（下稱被告）乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且無 法律所定例外得作為證據之情形，並經辯護人爭執無證據能 力（見原審111年度訴字第778號卷【下稱原審卷】第106 、 113頁；本院112年度上訴字第737號卷【下稱上訴審卷】第1 63頁；本院112年度上更一字第45號卷【下稱本院卷】第199 、203頁），則上開陳述對被告依法不得作為證據。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查除上開一外，本案所引其餘被告以外 之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人表示同意作 為證據（見原審卷第106、186至187頁；上訴審卷第163頁； 本院卷第199頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之 情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是得為證據。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。 參、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、被告於原審（含訊問、準備程序及審理，下同）、本院前審 （含訊問、準備程序及審理，下同）、本院準備程序時先對 於犯罪事實一即附表一所載時、地向陳龍翔、魏孟志收取現 金或請其等轉帳至指定帳戶內，其並交付第二級毒品甲基安 非他命與陳龍祥、魏孟志等情均坦承不諱，惟矢口否認有何 附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我 與陳龍祥及魏孟志均為合資購買毒品，我沒有從中獲利，僅 承認構成幫助施用或轉讓甲基安非他命之犯行，否認販賣毒 品云云；於本院審理時進而就附表一編號1、2部分否認有與 陳龍祥合資購買毒品，編號1部分僅有碰面聊天而已，編號2 部分雖有碰面但忘記見面做何事，就編號6、7、10部分則均 否認有與陳龍祥、魏孟志見面，亦未合資購毒云云；辯護人 則為被告辯稱：被告僅係基於幫助陳龍祥、魏孟志施用毒品 之犯意而代為接洽，顯與意圖營利而販賣之構成要件不合， 應認被告所為僅係幫助陳龍祥、魏孟志施用毒品，或轉讓毒
品，而非販賣第二級毒品甲基安非他命；本件應向被告、陳 龍祥、魏孟志確認甲基安非他命轉讓時之單價、行情價及各 出資者之分配數量以證明被告有無營利意圖，並應就「公冶 小蔦」提供予被告之郵局帳號000-00000000000000號帳戶係 何人開立，以查明被告是否與陳龍祥合資向他人購買毒品， 況被告經警扣案之手機，亦存有「公冶小蔦」之聯絡方法及 訊息，此部分亦應調查以查明被告有無營利意圖等語，是本 案爭點應為被告究竟有無意圖營利，而於附表一各編號所示 之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳龍祥、魏孟志 ？等語。
二、經查：
㈠被告確有以附表一編號1至6所示方式、價格販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命與陳龍祥，並收取價金或匯款，暨以附 表一編號7至10所示方式、價格販賣並交付第二級毒品甲基 安非他命與魏孟志，並收取價金或匯款乙節。理由分述如下 ：
⒈附表一編號1部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：我當日用微信與被告聯 絡購毒後，被告跟我說1張即新臺幣（下同）1,000元的毒品 重量為0.3公克，我說我要2張，2張代表2,000元毒品的意思 ，於民國110年11月14日早上7時47分許，我到臺中自由路的 錢櫃KTV交付2張即2,000元給被告，拿到用透明夾鏈袋裝甲 基安非他命1包約0.6公克等語（見原審卷第209至210、225 頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其等語明確 ，並有附表一編號1之對話紀錄、路口監視器錄影畫面翻拍 照片（見臺灣臺中地方檢察署110年度他字第8839號卷【下 稱8839卷】第65至77頁）可佐。被告於原審、本院前審及本 院準備程序時均不否認交付毒品之事實，惟於原審審理時辯 稱：我們合資都有先討論過數量及合資的金額，陳龍祥也都 知道毒品的重量，我也有測過，這次是我先跟上游去拿毒品 ，陳龍祥跟我說他在錢櫃，我再拿毒品給他，對話紀錄中陳 龍祥說「2個」是指2,000元的第二級毒品甲基安非他命，他 說「2個招待一下」意思是我能不能多一點毒品給他等語（ 見原審卷第573頁）；於本院前審準備程序中則辯稱：我們 見面有一起談要買毒品的數量，是合資，不是代購，合資就 是兩人出一樣的金額，由我出面去買，拿回來之後，再當著 他的面平分等語（見上訴審卷第162至163頁），是在附表一 編號1所示之時、地，陳龍祥有交付2,000元予被告，被告則 交付2,000元份量之第二級毒品甲基安非他命予陳龍祥等節 ，應可認定。至被告於本院審理時另以附表一編號1所示該
次，伊記得並沒有拿透明夾鏈袋給陳龍祥，並請求勘驗該次 交易之監視器錄影光碟（見本院卷第200、204頁），經本院 112年8月28日準備程序當庭勘驗結果，被告雖供述影片中白 色上衣之人為陳龍祥，伊即為身穿黑色上衣之人，然2 位男 子之臉部及手部細部動作均模糊不清等情，業已載明於本院 同日準備程序筆錄內（見本院卷第228頁），並無從證明被 告所辯解之未拿透明夾鏈袋給陳龍祥一事，是以，被告欲以 其當時並未拿透明夾鏈袋給陳龍祥，以此質疑證人陳龍祥指 證向其購買毒品之證詞之憑信性，顯然不足採信。 ⒉附表一編號2部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：111年1月23日早上9時1 1分許，我有在北屯區租屋處附近的彰化銀行出現，當日有 完成毒品交易，對話紀錄中「2個人」是指我要買2,000元的 第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第226頁），證述 被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其等語明確，並有附表 一編號2之對話紀錄可佐。被告於原審、本院前審及本院準 備程序時均不否認交付毒品之事實，惟於原審審理時辯稱： 這次是我先去拿毒品，我再拿毒品給陳龍祥，陳龍祥把我們 要合資購買毒品的錢2,000元給我，LINE對話紀錄中「這裡 要兩個人」的意思是他那裡有2,000元要合資等語（見原審 卷第574頁）；於本院前審準備程序中則辯稱：我們見面有 一起談要買毒品的數量，是合資，不是代購，合資就是兩人 出一樣的金額，由我出面去買，拿回來之後，再當著他的面 平分等語（見上訴審卷第162至163頁），是在附表一編號2 所示之時、地，陳龍祥有交付2,000元予被告，被告則交付2 ,000元份量之第二級毒品甲基安非他命予陳龍祥等節，應可 認定。
⒊附表一編號3部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：我跟被告說我需要1公 克的毒品，他給我一組帳號，叫我自己匯款3,000元，他自 己要多少再補剩下的差額，所以111年1月24日早上10時22分 我有匯款3,000元到被告提供的帳戶，當時我以為帳號是被 告的，因為我都是跟被告處理毒品的事情，我不認識藥頭， 後來被告有再匯錢給藥頭我不曉得，印象中匯款當天有拿到 1公克的第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第211至21 3、226至227頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命 與其等語明確，並有附表一編號3之對話紀錄可佐。被告於 原審、本院前審及本院（含準備程序及審理）均不否認交付 毒品之事實，惟於原審審理時辯稱：這次原本我與陳龍祥合 資6,000元購買甲基安非他命，陳龍祥先匯款3,000元給上游
，我去拿甲基安非他命給陳龍祥，這次我沒有出到錢，我是 先跟上游拿6,000元的甲基安非他命。我在對話中向陳龍祥 稱「你要一個，我聯絡另外的大個的」意思是向另外一個藥 頭買，我在對話中「3.5 的你有多少」意思是3.5是1錢的重 量，我問他身上有多少錢、我們夠不夠買等語（見原審卷第 575頁）；於本院前審準備程序中則供稱：我們見面有一起 談要買毒品的數量，是合資，不是代購，合資就是兩人出一 樣的金額，由我出面去買，拿回來之後，再當著他的面平分 等語（見上訴審卷第162至163頁），是在附表一編號3所示 之時、地，陳龍祥有匯款3,000元至被告之指定帳戶，被告 則交付3,000元份量之第二級毒品甲基安非他命予陳龍祥等 節，應可認定。
⒋附表一編號4部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：000年0月0日下午6時56 分許，被告來臺中市○○區○○路0000號統一超商（即7-11）找 我，我向他購買2,000元的第二級毒品甲基安非他命，一手 交錢一手交貨等語（見原審卷第227至228、220至222頁）， 證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其等語明確，並有 附表一編號4之對話紀錄可佐。被告於原審、本院前審及本 院（含準備程序及審理）均不否認交付毒品之事實，惟於原 審審理時辯稱：這次我與陳龍祥合資4,000元購買甲基安非 他命，陳龍祥說「兩個人、趕快」，意思是他那裡有2,000 元等語（見原審卷第575頁）；於本院前審準備程序中則辯 稱：我們見面有一起談要買毒品的數量，是合資，不是代購 ，合資就是兩人出一樣的金額，由我出面去買，拿回來之後 ，再當著他的面平分等語（見上訴審卷第162至163頁），是 在附表一編號4所示之時、地，陳龍祥有交付2,000元予被告 ，被告則交付2,000元份量之第二級毒品甲基安非他命予陳 龍祥等節，應可認定。
⒌附表一編號5部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：111年2月8日凌晨5時半 許，我跟林峻杰出現在臺中市北屯路8巷巷子內我租屋處附 近，林峻杰當時無聊過來找我聊天，當時我錢不夠，被告又 沒有在賣1,500元份量的第二級毒品甲基安非他命，我就和 林峻杰合資，1人出1,500元向被告購買3,000元毒品，是我 下車跟被告面交的，我拿3,000元向被告買1包重量1公克的 甲基安非他命，買完後我在林峻杰面前分裝成兩包等語（見 原審卷第214至217、228至229頁）。證人林峻杰則證稱：11 1年2月8日凌晨5時半許，我有到臺中市北屯路8巷巷口附近 ，去找陳龍祥拿毒品，但沒有毒品藥頭的聯絡方式，陳龍祥
說認識藥頭即被告，我就與陳龍祥合資向被告購買，由陳龍 祥與被告約好拿毒品的時間、地點後，我開車載陳龍祥同去 ，停車後看到被告蹲在路邊，他機車停在旁邊，是由陳龍祥 與被告完成交易，陳龍祥再分裝一半毒品交給我，另我有向 陳龍祥索取被告的聯絡方式，以便日後聯絡等語（見原審卷 第230至236頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與 陳龍祥明確，並有路口監視器設置位置顯示行車方向圖、路 口監視器錄影畫面翻拍照片等件（見臺灣臺中地方檢察署11 1年度他字第1471號卷【下稱1471卷】第47至57頁）可稽。 被告於原審、本院前審及本院（含準備程序及審理）均不否 認交付毒品之事實，惟於原審審理時辯稱：當時我還不認識 林峻杰，我原本都是跟陳龍祥一起合資。我有給陳龍祥3,00 0元的甲基安非他命1包，這是我跟陳龍祥合資購買的，陳龍 祥先跟我說他身上有多少錢，我才知道要去拿多少毒品等語 （見原審卷第576頁）；於本院前審準備程序中則辯稱：我 們見面有一起談要買毒品的數量，是合資，不是代購，合資 就是兩人出一樣的金額，由我出面去買，拿回來之後，再當 著他的面平分等語（見上訴審卷第162至163頁），是在附表 一編號5所示之時、地，陳龍祥有交付3,000元予被告，被告 則交付3,000元份量之第二級毒品甲基安非他命予陳龍祥等 節，應可認定。
⒍附表一編號6部分
證人陳龍祥於原審審理中證稱略以：111年2月12日中午1時5 分許，我在租屋處旁邊的彰化銀行，跟他購買3,000元的甲 基安非他命，實際重量我不清楚，對話紀錄中的房子圖案意 思是我在家裡，請他過來我住處交易，當天一手交錢一手交 貨等語（見原審卷第217、222至223頁）明確，是證人陳龍 祥證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其等語明確，並 有如附表一編號6之對話紀錄可佐。被告於原審、本院前審 及本院準備程序時均不否認交付毒品之事實，惟於原審審理 時辯稱：這次是陳龍祥告訴我他身上有3,000元，我就跟他 合資購買，我也是出3,000元，這樣跟上游拿的毒品數量會 比較多，我把甲基安非他命交給陳龍祥後，陳龍祥才給我錢 ，對話紀錄中「3、儘速」意思是他身上有3,000元，叫我趕 快去找藥頭拿甲基安非他命等語（見原審卷第576至577頁） ；於本院前審準備程序中則辯稱：我們見面有一起談要買毒 品的數量，是合資，不是代購，合資就是兩人出一樣的金額 ，由我出面去買，拿回來之後，再當著他的面平分等語（見 上訴審卷第162至163頁），是在附表一編號6所示之時、地 ，陳龍祥有交付3,000元予被告，被告則交付3,000元份量之
第二級毒品甲基安非他命予陳龍祥等節，應可認定。 ⒎附表一編號7部分
證人魏孟志於原審審理中證稱略以：在110年7月11日11時56 分，我在臺中市○○區○○路000號統一便利商店，我跟被告完 成2,000元的甲基安非他命交易，他在7-11等我，待我到現 場就出來在我的車上交易，此次是一手交錢，一手交貨等語 ，證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其等語明確（見 原審卷第410、422至424頁），並有附表一編號7之對話紀錄 可佐。被告於原審、本院前審及本院準備程序時均不否認交 付毒品之事實，惟於原審審理時辯稱：這次是我跟魏孟志合 資，由我自己去拿甲基安非他命等語（見原審卷第578頁） ；於本院前審準備程序中則辯稱：我們見面有一起談要買毒 品的數量，是合資，不是代購，合資就是兩人出一樣的金額 ，由我出面去買，拿回來之後，再當著他的面平分等語（見 上訴審卷第162至163頁），是在附表一編號7所示之時、地 ，魏孟志有交付2,000元予被告，被告則交付2,000元份量之 第二級毒品甲基安非他命予魏孟志等節，應可認定。 ⒏附表一編號8部分
證人魏孟志於原審審理中證稱略以：111年8月10日我有匯一 筆3,000元到被告的郵局帳戶，請他幫我購買毒品，到8月11 日12時13分的通話當中，我就跟被告說要過去找他，我們就 相約在臺中市○○區○○路000號7-11橋埕門市進行交易，最後 通話時間同日14時54分，我開車過去，他就敲我副駕駛座的 車窗，被告坐上車後將毒品交給我等語（見原審卷第413至4 14、427至429頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命 與其等語明確，並有附表一編號8之對話紀錄可佐。被告於 原審、本院前審及本院（含準備程序及審理）均不否認有交 付毒品之事實，於原審審理時辯稱：這次魏孟志有拿到毒品 ，他出3,000元，我出3,000元等語（見原審卷第578頁）； 於本院前審準備程序中則辯稱：我們見面有一起談要買毒品 的數量，是合資，不是代購，合資就是兩人出一樣的金額， 由我出面去買，拿回來之後，再當著他的面平分等語（見上 訴審卷第162至163頁），是在附表一編號8所示之時、地， 魏孟志有交付3,000元予被告，被告則交付3,000元份量之第 二級毒品甲基安非他命予魏孟志等節，應可認定。 ⒐附表一編號9部分
證人魏孟志於原審審理中證稱略以：於000年0月0日下午8時 26分，我在臺中市○○區○○路000號豐年駕訓班向被告購買2,0 00元的第二級毒品甲基安非他命，在對話紀錄中，我問被告 「現在兩張多少量」是指2,000元能買多少甲基安非他命，
他回我「04實重」，意思是重量0.4公克等語（見原審卷第4 14至415頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其 等語明確，並有附表一編號9之對話紀錄可佐。被告於原審 、本院前審及本院（含準備程序及審理）均不否認交付毒品 之事實，惟於原審審理時辯稱：這次我跟魏孟志合資，我跟 他各出2,000元，我去跟上游拿甲基安非他命，之後再向魏 孟志收2,000元等語（見原審卷第579頁）；於本院前審準備 程序中則辯稱：我們見面有一起談要買毒品的數量，是合資 ，不是代購，合資就是兩人出一樣的金額，由我出面去買， 拿回來之後，再當著他的面平分等語（見上訴審卷第162至1 63頁），是在附表一編號9所示之時、地，魏孟志有交付2,0 00元予被告，被告則交付0.4公克之第二級毒品甲基安非他 命予魏孟志等節，應可認定。
⒑附表一編號10部分
證人魏孟志於原審審理中證稱略以：於000年0月0日下午7時 31分，我在臺中市大里區四德路191巷口，用3,000元跟被告 進行甲基安非他命的交易，實際重量我不清楚（見原審卷第 415至416頁），證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命與其 等語明確，並有附表一編號10之對話紀錄可佐。被告於原審 、本院前審及本院準備程序時均不否認有交付毒品之事實， 惟於原審審理時辯稱：這次是我跟魏孟志合資購買甲基安非 他命，我已經先跟上游詢問重量，上游說6,000元、1.6公克 ，所以我才跟魏孟志說3,000元、0.8公克，我先跟上游拿甲 基安非他命，之後再給魏孟志甲基安非他命，他給我3,000 元（見原審卷第579頁）；於本院前審準備程序中則辯稱： 我們見面有一起談要買毒品的數量，是合資，不是代購，合 資就是兩人出一樣的金額，由我出面去買，拿回來之後，再 當著他的面平分等語（見上訴審卷第162至163頁），是在附 表一編號10所示之時、地，魏孟志有交付3,000元予被告， 被告則交付0.8公克之第二級毒品甲基安非他命予魏孟志等 節，應可認定。
㈡被告上揭如附表一編號1至10所為，係構成販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，茲說明如下：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院97年度台上字第1864號、97年度台上字第3148號判決
意旨參照）。次按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或 臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然 以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規 避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易 後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因 於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非 可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而 均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。 而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之 情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之 承擔等客觀情狀，以為判斷（最高法院102年度台上字第327 3號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。復按聯絡毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒 品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯 罪行為，自應負販賣毒品罪責。基上可知，毒品交易時間、 交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款， 係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調 貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易 行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨 源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購 買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直 接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主， 自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者 的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當 規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然 其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為 毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之 販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買 毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交 易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無疑。 ⒉且按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪 有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中 施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其 結果發生者而言。倘行為人受施用毒品者委託，代為向販售 毒品者聯繫，此與行為人受販售毒品者之委託，而與買受人 聯繫，二者雖同具居間聯繫之行為外觀，惟應以行為人主觀 上究基於幫助販售者販出毒品，抑係幫助買受人購入毒品之 意思，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與 施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫
助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人， 便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於 行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行 為施以助力。而凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金， 依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有 一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價 、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參 與交易的客觀作為，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以 僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸 ，亦無許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為（最高 法院107 年度台上字第3448號、106 年度台上字第97、1062 號判決意旨參照）。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、 洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉 動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相 關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽 定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分 行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處 獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。而接聽電 話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送 貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應 相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號、105 年度台上 字第2185號判決意旨參照）。
⒊再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意 圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨 參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報 導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品 予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理； 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販
賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
⒋經查：
⑴觀諸附表一編號1之對話內容，陳龍祥係與被告約定見面之時 間，並言明「2個」；附表一編號2之對話內容，陳龍祥係與 被告約定見面之時間，並言明「這裡要兩個人」；附表一編 號4之對話內容，陳龍祥係與被告約定見面之時間，並言明 「2個人」；附表一編號6之對話內容，陳龍祥係與被告約定 見面之時間；附表一編號8之對話內容，魏孟志係與被告約 定見面之時間；附表一編號9之對話內容，魏孟志係與被告 約定見面之時間，並言明「現在兩張多少量」；附表一編號 10之對話內容，被告直接告知魏孟志「三千08實重」，由此 可見被告與陳龍祥、魏孟志於聯絡時避而不談通話主要目的 ，對話內容雖隱晦，但雙方默契十足，此與販毒者為規避遭 監聽查緝，在聯繫討論毒品交易之際，基於默契或共識，以 各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格，鮮有明白直 接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，甚至僅相約見面之時 、地，而刻意避免提及毒品交易事宜相符，被告與陳龍祥、 魏孟志上開交付甲基安非他命並當面收受現金或事後匯款之 交易方式，實與一般販賣毒品之交易模式並無二致。再依證 人陳龍祥於原審審理中證稱：我要跟被告買毒品，是都跟被 告聯絡，我不認識他的上手，被告也沒有說他的毒品跟哪個 上手拿的等語（見原審卷第224至225頁），證人魏孟志則證 稱：被告一開始有跟我說，我們兩個人合資購買會拿到多一 點毒品，因為我沒有負責去購買毒品這個路程，所以沒有參 與，被告的意思是說我們兩個一起買可以買多一點等語（見 原審卷第416至417頁）。觀之上開對話紀錄，被告與陳龍祥 聯繫附表一編號1、2、4、6，及與魏孟志聯繫附表一編號8 、9所示之交易甲基安非他命事宜時，在陳龍祥、魏孟志繕 打所需數量之文字後，隨即於當日，或最晚於翌日即與陳龍 祥、魏孟志聯繫交易時間、地點，期間陳龍祥、魏孟志均係 與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之數量及付款方式 ，被告均未曾明確告知陳龍祥、魏孟志其毒品來源及提供上 游之聯絡方式，亦未曾以「要向上游確認價、量」、「向上 游確認供貨時間」等理由，再次商議交易細節，而是與陳龍
祥、魏孟志在價金與數量談妥後，在當日或翌日調貨後即完 成交易，再參以附表一編號1之對話紀錄中，陳龍祥表示： 「2個」、「2個招待一下」，被告回以：「都漲價了還招待 」等語，可見被告是以出賣人之地位當場拒絕陳龍祥請求折 扣之議價，被告於本院準備程序雖供稱：我當時剛睡醒，他 突然問我能不能多給他毒品，但我跟上手拿就是這個價錢重 量，他要我多給他，那就跟我們合資的內容不一樣（見本院 卷第197頁），與譯文中所呈現之被告回答「都漲價了還招 待」之語意明顯不符，亦未見被告於對話中質疑陳龍翔「2 個招待一下」之要求與原先合資之價錢、重量不符，則被告 以其突然睡醒才如此回答云云，顯然要無可採。 縱被告曾向陳龍祥、魏孟志表示毒品係合資購買，惟此應是 被告推銷之話數，欲使陳龍祥、魏孟志相信被告提供之毒品 價格較為便宜，而事實究竟是否為合資，仍應以歷次交易過 程中被告有無阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道為其 判斷依據。被告於本院準備程序及審理時均供稱：本案我與 陳龍祥、魏孟志合資購買毒品的上游都是「公冶小蔦」（見 本院卷第340頁），於本院準備程序亦供稱：陳龍翔、魏孟 志與我的上手「公冶小蔦」都不認識，他們也沒有認識的意 思，且陳龍翔與魏孟志都看過「公冶小蔦」（見本院卷第19 6至197頁）。經核被告於本院準備程序所供陳龍祥、魏孟志 看過「公冶小蔦」的場景分別係：陳龍祥在附表一編號4或5 所示交易之其中1次，魏孟志在附表一編號7至10所示交易之 前，各有與「公冶小蔦」同時在交易現場附近，均由被告獨 自前往交易（見本院卷第196至197頁），被告復直承「公冶 小蔦」看不到陳龍翔，陳龍翔也看不到「公冶小蔦」，至於 魏孟志是開車來在車上等，其騎機車下車與「公冶小蔦」交 易後，就拿彼此的毒品給魏孟志（見本院卷第196至197頁） ，除其所供魏孟志見到「公冶小蔦」該次之時間（在附表一 編號7至10所示交易之前，亦即在110年7月11日之前），與 被告嗣後於本院112年8月28日準備程序更正應為111年2月19 日晚上7點03分該次才對（見本院卷第227頁），前後互有矛 盾以外，亦足見被告明知陳龍翔、魏孟志均已抵達其與「公 冶小蔦」交易之現場或附近，猶未能介紹或讓陳龍翔、魏孟 志與「公冶小蔦」彼此見面或介紹認識，其後可由陳龍翔、 魏孟志自行向「公冶小蔦」購買即可，或即便合資亦可由其 2人輪流出面代勞，亦可降低被告向「公冶小蔦」購買毒品 時遭警查獲之風險。然依證人陳龍翔於原審審理時證稱：我 沒有直接跟藥頭聯絡的方式。我都跟被告處理毒品的事情， 我不認識藥頭，被告要我匯款的帳戶我以為是被告的帳戶（
見原審卷第212、213頁），我不認識被告的上手（見原審卷 第225頁），證人魏孟志於原審審理時亦證稱：當時我是跟 他說我真的很需要毒品，跟他說我要多少毒品去找他拿取。 因為我沒有認識其他的上手（見原審卷第408頁），我沒有 見過被告毒品的上手，因為我都在車上等（見原審卷第435 頁）等情。陳龍翔與魏孟志均不認識被告的上手「公冶小蔦 」，倘使其等需毒孔急之際，尚須透過被告仲介、傳達購毒 訊息，甚至也需要被告剛好有購毒之需求，否則陳龍翔、魏 孟志尚須透過被告購毒，豈不緩不濟急，自無從解其等毒癮 之急迫性。再者，倘依被告於本院112年8月28日準備程序所 述魏孟志是在111年2月19日晚上7點03分該次抵達其（被告 ）與「公冶小蔦」交易現場附近（見本院卷第227頁），則 魏孟志於本案交易毒品之前根本未曾看過「公冶小蔦」，魏 孟志根本無與被告上游「公冶小蔦」接觸之管道，更加明確 。基此，因陳龍祥、魏孟志既無從得知被告之毒品來源及其 實際上購入毒品價格，且其均僅與被告聯繫交易甲基安非他 命事宜，購毒價金亦係由陳龍祥、魏孟志直接交付被告或匯 入由被告指定之帳戶中，應認被告就本案之毒品交易，係唯 一知曉情報、聯絡上下游之控制者，而係基於賣方地位參與 該次聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為。