臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第698號
112年度上易字第700號
112年度上易字第701號
112年度上易字第702號
上 訴 人
即 被 告 宋昊哲
選任辯護人 羅健瑋律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度
易字第354、390、454號、112年度易字第3號中華民國112年5月1
8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第
1582號，追加起訴案號：同前檢察署111年度偵字第4419、7012
、7278、7279號、111年度軍偵字第37、41號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於刑（含宣告刑及定應執行之刑）及附表二編號1、3、4、6、7沒收部分撤銷。
宋昊哲前揭刑之撤銷部分，各處如附表一編號1至9所示之刑。應執行拘役壹佰拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回（即附表二編號2、5沒收部分）。 犯罪事實及理由
一、上訴審理範圍：
上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴 人即被告宋昊哲（下稱被告）原就全案提起上訴，嗣後於本 院審理時陳明僅就原審判決之量刑及沒收上訴，並撤回其他 上訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷可參（本院卷第83、89頁 ），故本件應以非上訴審理範圍之原審認定犯罪事實及論罪 為基礎，僅就上訴範圍即刑及沒收部分審理。
二、對原審量刑沒收事項暨上訴理由之說明：
㈠撤銷改判：
⒈量刑部分：
①原審於量刑審酌時，固已參酌刑法第57條各款量刑因子 ，並具體說明其審查標準，依照各罪情節，分別量處被 告有期徒刑3月、4月及5月，並定應執行有期徒刑1年2 月，併均諭知如易科罰金以1千元折算1日，固非無見。
然查：
⑴本案於原審判決後，被告除依前與附表一編號2所示被 害人吳丞平調解內容依約履行賠償外，於本院審理期 間，亦與到院進行調解之附表一編號9所示被害人李 祺翊達成調解，並當場依調解條件履行賠償1萬元， 有本院112年度刑上移調字第371號調解筆錄在卷可稽 （本院卷第97頁），另就調解期日未能到庭之被害人 部分，已透過辯護人積極協調，終能與附表一編號3 、5、6、8所示被害人戴詠紘、簡聿宏、方思予、簡 雅芳等人達成和解，並依和解條件匯款賠償等情，有 被告所提出與被害人等之通訊對話截圖及轉帳交易結 果在卷可參，足認被告犯後實已積極努力彌補各被害 人因其犯行所造成之損害，原審就被告上開犯後態度 無從審酌，本院自應於量刑時重行審酌。
⑵原審就附表一編號1、4、7量刑審酌時，固說明被告係 向被害人郭相廷、盧勁全佯稱代購球鞋而誆騙被害人 郭相廷、盧勁全、蔡長翰，而分別匯款16,000元、13 ,000元、7,300元，所侵害財產法益情節及程度難謂 輕微，並審酌被告已與被害人郭相廷達成調解，並賠 償16,000元，另就被害人盧勁全、蔡長翰部分則尚未 和解並賠償，認就被告行為責任，在同類型案件中， 應屬中度並略為向下修正之範疇。暨考量其無前科、 坦承犯行暨其個人教育程度、家庭、生活及經濟狀況 等，均量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元 折算1日。然本院審酌被告前揭3次犯行詐騙所得分為 16,000元、13,000元及7,300元，且其於本案犯後， 已以全額16,000元賠償予被害人郭相廷，應可認認被 害人郭相廷之財產上損害已受相當彌補；至被害人盧 勁全及蔡長翰部分，因被害人盧勁全於調解期日未能 到庭，被告雖有意願全額賠償被害人盧勁全，然經辯 護人屢以電話聯繫均未順利聯繫；另被害人蔡長翰部 分，被告雖有意願全額賠償並先行匯款予被害人蔡長 翰，然未獲被害人蔡長翰同意亦未取得帳戶資料，有 本院調解事件報告書及公務電話查詢紀錄表存卷可參 ，足認被告犯後確有積極彌補被害人盧勁全、蔡長翰 之意，參以被告犯罪方式、態度及所詐得金額，認於 詐欺案件類型中尚屬輕度，原審就此3次犯行均量處 有期徒刑4月，尚有罪刑不相當而量刑過重之情。 ②被告上訴請求欲與被害人等洽談和解事宜，暨說明其無 前科，需獨立照顧罹癌奶奶，因學歷不高覓職不易始觸
法等情，請求從輕量刑等語。本院依照前揭①之說明， 認原審確有未及審酌之量刑因子，及就附表一編號1、4 、7之量刑有過重之情，故認原審上訴請求從輕量刑， 認有理由。
③從而，被告上訴請求從輕量刑為有理由，應由本院就原 審宣告刑撤銷改判，且因定應執行基礎已有變更，自應 併予撤銷。
④本院量刑審酌：
⑴審酌被告係以向被害人等佯稱代購或出售球鞋、公仔 等商品，而誆騙被害人等匯款，致被害人等分別受有 如附表一各編號所示之損害，被告並因而取得此利益 ，然考量被害人等遭詐騙金額尚非極鉅，且被告犯後 坦承犯行，並與附表一編號1至3、5、6、8、9所示被 害人達成調解及和解，並均依約定條件履行完畢，另 附表一編號4、7部分，或因無法與被害人盧勁全取得 聯繫，或因被害人蔡長翰無法接受賠償數額，致尚未 達成和解及彌補被害人盧勁全、蔡長翰，足認被告犯 後已盡力彌補各被害人所受財產損害，且係以全額及 超額賠償方式與被害人達成和解，被告犯後態度堪稱 良好，另考量被告於本案犯行前無前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，暨其自述高中肄業， 現待業，經濟來源仰賴存款，與外祖母同住，尚須照 顧罹癌外祖母等一切情狀，各量處如附表一各編號所 示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
⑵另衡酌被告所犯9次詐欺取財罪，犯罪時、空相近，犯 罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益非 具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難 重複之程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能 性等情，本於罪責相當之要求，在法律外部性及內部 性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責 程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如 主文第2項所示，併諭知如易科罰金之折算標準。 ⒉沒收部分：
原審就被告所詐得如附表二編號1至7所示之款項，認係屬 被告犯罪所得，且迄未實際合法發還被害人，亦未扣案， 認應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，固非無見，然查：被告於本院審理期間，業已就其如 附表二編號1、3、4、6、7所示不法所得全數匯還各被害
人，有被告所提出與各被害人之通訊對話截圖及轉帳交易 結果可參，故可認被告已未保有此部分犯罪所得，並將此 部分犯罪所得實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5 項規定，自不得再就被告此部分犯罪所得宣告沒收，原審 無從審酌上情，自應由本院就原審此部分沒收犯罪所得予 以撤銷，且不為沒收之諭知。
㈡上訴駁回：
原審就被告所詐得如附表二編號2、5之未扣案犯罪所得，依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收併諭知於 全部或一部不能沒收時追徵其價額，經核原審此部分適用法 律並無違誤，被告雖上訴表示欲賠償被害人，而不予沒收犯 罪所得，然被告迄今因仍未能與此部分被害人盧勁全、蔡長 翰達成調解賠償，故亦未將其此部分犯罪所得合法發還予被 害人盧勁全、蔡長翰，從而，尚難認原審就此部分犯罪所得 諭知沒收併諭知追徵價額，有何違法失當之處。被告此部分 上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴及追加起訴，檢察官張智玲追加起訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 書 慶
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日附表一
編號 量刑所依據之犯罪事實 被害人 詐騙金額 宣告刑 1 原審判決附表一編號1 郭相廷 16,000元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原審判決附表一編號2 吳丞平 5,500元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原審判決附表一編號3 戴詠紘 9,060元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 原審判決附表一編號4 盧勁全 13,000元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 原審判決附表一編號5 簡聿宏 7,280元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 原審判決附表一編號6 方思予 49,000元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 原審判決附表一編號7 蔡長翰 7,300元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 原審判決附表一編號8 簡雅芳 7,280元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 原審判決附表一編號9 李祺翊 7,500元 宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表二
編號 說 明 原審諭知沒收數額 已匯款賠償數額 本院諭知沒收數額 1 原審判決附表一編號3 9,060元 9,060元 不予沒收 2 原審判決附表一編號4 13,000元 0元 13,000元 3 原審判決附表一編號5 7,280元 12,000元 不予沒收 4 原審判決附表一編號6 49,000元 49,000元 不予沒收 5 原審判決附表一編號7 7,300元 0元 7,300元 6 原審判決附表一編號8 7,280元 7,280元 不予沒收 7 原審判決附表一編號9 7,500元 10,000元 不予沒收