臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第681號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 嚴榮松
（現在法務部○○○○○○○○○○○ 執行）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易
字第2459號中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署111年度偵字第33882號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，嚴榮松處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分 」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯 罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法 院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有 限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、 為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於 下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影 響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知 緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而 不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台 上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決 同此意旨）。
二、本案係由檢察官檢附具體理由提起上訴，被告則未於法定期
間內上訴；而依檢察官於本院審理時陳述之上訴範圍，業已 明示僅就原判決未依累犯規定加重其刑即就原判決所量處之 刑提起上訴（詳本院卷第72頁），而未對原判決所認定之犯 罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅 須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原 判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分 ，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合 先敘明。
貳、上訴理由之論斷：
一、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官已依最高法院刑事大法庭 110年度台上大字第5660號裁定主文之旨，就被告構成累犯之事 實及應加重其刑之事項，均有明確主張、說明並具體指出證 明方法，有起訴書可稽，顯然已盡所謂的強化之說明責任。 則原判決未依檢察官就被告構成累犯而應加重其刑之事項所 提出之主張、說明及具體指出證明之方法，對被告之本件犯 行依累犯規定加重其刑，即有違法。且按刑法第47條第1項 仍屬現行有效之法律，法官應依法適用之，本件被告乃係有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，已符合刑法 累犯規定立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行為人 之刑罰反應力薄弱」之情形，本件又無大法官解釋第775號 解釋理由書中所列舉「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加 重結果，最低本刑為7月有期徒刑此一可能致不得易科罰金 或易服社會勞動之過苛情形」，是法官不僅應於主文宣告被 告為累犯，於量刑上，亦應依刑法第47條第1項加重其刑。 原判決適用法律尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之 判決等語。
二、本院查：按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑 時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實 ，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法 後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之 裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任， 後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分 別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體 指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違 法。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即 可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評
價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑 法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此 情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌 事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁 止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量 刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未 依累犯規定加重其刑違法或不當。」(最高法院110年度台上 字第5660號判決意旨)。經查，本案檢察官於起訴書及原審 審理中，均就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所 主張及舉證，原審雖對被告論以累犯，惟審酌被告論以累犯 之前科與本案之犯罪類型與罪質固高度重疊，所為雖有不該 ，然考量被告就本案犯行自始坦承犯行不諱，且被告前案等 係假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，且距本件犯案時間 已接近5年，是否僅因被告前有罪質相同之前科，且於執行 完畢後5年內再犯，即認被告法遵循及對刑罰之感應力薄弱 ，尚有疑慮，亦即檢察官未能說服原審被告有應加重其刑予 以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自無從依刑法 第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項， 而未依累犯規定加重其刑，即難謂有何違法。再者，原審量 刑時已經審酌被告構成累犯之多項竊盜前案紀錄，參照上述 最高法院判決意旨，該構成累犯之前科、素行資料既已列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重 複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業 經列為量刑審酌之事由應改論以依累犯加重其刑為由，指摘 原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。故檢察官上訴為 無理由。
參、關於原判決刑之部分撤銷改判之理由及科刑： 一、被告於原審判決後與被害人陳綾雯調解成立，被害人陳綾雯 並同意本院對被告從輕量刑，此有本院112年度刑上移調字 第349號調解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第77至78頁），其 積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕 重之判斷，此一被告於原審判決後與被害人陳綾雯調解成立 之犯後態度之量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時所未 及審酌，其量刑即難謂允洽。原判決就被告科刑部分既有前 述未洽之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告 科刑部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智力成熟之成年人， 非無謀生能力，竟不思以正當方法獲取所需，恣意竊取他人 物品，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為殊值非難，
且其有多項竊盜前科，素行不良，惟念其犯後坦承犯行，態 度尚佳，並已與被害人陳綾雯調解成立，被害人陳綾雯並表 示同意法院對被告從輕量刑，此有本院112年度刑上移調字 第349號調解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第77至78頁），兼 衡其犯罪之動機、目的、情節、手段、所生危害，及被告自 陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第23 3頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。