臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第323號
上 訴 人
即被上訴人 馮蘭妹
訴訟代理人 王友正律師
被 上 訴人
即 上 訴人 馮楊謹即興華旅社
訴訟代理人 林世超律師
歐瓊心律師
馮輝煌
上列當事人間請求返還房屋事件，兩造對於中華民國109年12月2
8日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第308號第一審判決，各自提
起上訴，馮蘭妹並擴張上訴聲明，本院於112年9月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回馮蘭妹後開第二項之訴，及該部分假執行 之聲請；㈡關於確認馮蘭妹就登記負責人為馮楊謹、設於宜 蘭縣○○鎮○○路○○號之興華旅社有二分之一經營權存在，及命 馮楊謹即興華旅社按月給付部分之利息起算日逾自應給付之 該月末日之翌日部分，及該部分假執行之宣告；暨各該部分 訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，馮楊謹即興華旅社應再給付馮蘭妹新臺幣 伍萬捌仟參佰玖拾柒元，及自民國一○九年十二月八日起至 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○八 年二月十三日起至履行協議之日止，按月再給付馮蘭妹新臺 幣肆萬參仟零伍拾貳元，及自應給付之該月末日之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，馮蘭妹在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
四、馮蘭妹其餘上訴及擴張之訴均駁回。
五、馮楊謹即興華旅社其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用，關於馮蘭妹上訴部分，由馮蘭妹負擔 二分之一，餘由馮楊謹即興華旅社負擔；關於馮楊謹即興華 旅社上訴部分，由馮楊謹即興華旅社負擔之二分之一，餘由 馮蘭妹負擔；關於擴張之訴部分，由馮蘭妹負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、
第255條第1項第2款定有明文。又按當事人對於第一審判決 不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第 441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至 第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理 論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣 之規定，亦可推知（最高法院30年渝抗字第66號裁判意旨參 照）。是以，當事人倘於第二審言詞辯論終結前為上訴聲明 之擴張，基於同一法理，亦屬應准許之列。經查，上訴人即 被上訴人馮蘭妹（下稱馮蘭妹）於原審依民法第767條第1項 、第821條、第179條及第227條規定提起本件訴訟，並聲明 ：㈠先位聲明：⒈被上訴人即上訴人馮楊謹即興華旅社（下稱 馮楊謹，如單指興華旅社則稱系爭旅社）應將坐落宜蘭縣蘇 澳鎮蘇市段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼宜蘭 縣○○鎮○○路00號1樓至4樓之建物（下稱系爭房屋，與系爭土 地合稱系爭房地）遷讓返還予全體共有人，並將系爭旅社之 營業登記辦理遷出登記。⒉馮楊謹應自起訴狀繕本送達翌日 起至返還系爭房屋止，按月給付馮蘭妹新臺幣（下同）6萬1 ,733元及各該給付期限屆至之日起至清償日止按年息5%計算 之利息；㈡備位聲明：⒈確認馮蘭妹就系爭旅社有1/2經營權 存在。⒉馮楊謹應給付馮蘭妹8萬1,647元，及自原審民事辯 論意旨（二）狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之 利息。⒊馮楊謹應自起訴狀繕本送達翌日起至履行協議日止 ，按月給付馮蘭妹6萬1,733元及各該給付期限屆至之日起至 清償日止按年息5%計算之利息。嗣原審駁回馮蘭妹先位之訴 ，並就備位之訴為其一部勝訴之判決，馮蘭妹不服，就原審 駁回其備位請求部分提起上訴，復就原審駁回其先位聲明部 分亦聲明上訴（見本院卷一第331頁），核屬擴張上訴聲明 ，揆諸前開說明，自應准許。又馮蘭妹就備位之訴部分表明 其其請求權基礎包含民法第232條規定（見本院卷一第398頁 ），僅屬補充法律上之陳述，非追加或變更訴訟標的。至馮 蘭妹就先位請求另追加民法第232條、第227條規定為請求權 基礎部分（見本院卷一第398頁、第399頁），則由本院另以 裁定駁回。
貳、實體方面
一、馮蘭妹主張：系爭房地原為訴外人馮娘妹所有，並用以經營 旅社，馮娘妹於民國62年11月3日死亡後，由伊及訴外人馮 堯榮繼承，伊之應有部分2/3，馮堯榮之應有部分1/3。伊與 馮堯榮約定雙方就系爭旅社經營權各1/2，隔週輪流經營系 爭旅社，交班日為每星期日上午6點，營收部分各自收取， 共同開銷則由雙方各負擔半數，並以馮堯榮出名登記為系爭
旅社負責人（下稱系爭協議），嗣馮堯榮死亡後，由馮楊謹 繼承之，並沿續前開經營模式。詎伊於107年11月11日依系 爭協議與馮楊謹交班時，卻遭馮楊謹無故拒絕履行，已屬給 付遲延，伊業以111年5月9日民事追加暨補充上訴理由狀送 達作為終止系爭協議之意思表示，並經馮楊謹於同日收受， 則馮楊謹占有系爭房屋，自屬無權占有，且致伊受有相當於 每月租金6萬1,733元之損害。爰先位依民法第767條、第821 條、第179條規定，求為命馮楊謹返還系爭房屋予全體共有 人，及將系爭旅社之營業登記辦理遷出登記，並自起訴狀繕 本送達翌日（即108年2月13日）起至返還系爭房屋止，按月 給付伊6萬1,733元及各該應給付期限日屆至日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。退步言，縱認伊終止系爭協議不合 法，然因馮楊謹違約致伊受有不能經營系爭旅社之損害，則 備位請求確認伊對系爭旅社有1/2經營權存在，並依民法第1 79條、第232條及第227條規定，擇一求為命馮楊謹應給付伊 8萬1,647元，及自原審民事辯論意旨㈡狀繕本送達翌日（即1 09年12月8日）起算之法定遲延利息，暨自108年2月13日起 至履行系爭協議日止，按月給付伊6萬1,733元及各該應給付 期限屆至日起算之法定遲延利息等語。
二、馮楊謹即興華旅社則以：000年00月間系爭旅社因颱風侵襲 而受損，然馮蘭妹卻拒絕配合修繕，且事後訴外人黃欽文即 馮蘭妹之子即向伊表示欲變更系爭旅社之經營方式，嗣經兩 造多次協商後仍未達成共識，是馮蘭妹無法依系爭協議經營 系爭旅社，顯非可歸責於伊之事由所致。又系爭協議性質上 應屬共有物管理契約，馮蘭妹若欲變更僅得依民法第820條 第3項規定聲請法院裁定之，尚不得由其單獨終止，是伊並 非無權占有系爭房屋等語，資為抗辯。
三、原審就馮蘭妹之請求，為其一部勝訴之判決，即判決確認馮 蘭妹就系爭旅社有1/2經營權存在，並命馮楊謹給付馮蘭妹4 ,869元，及自109年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，暨自108年2月13日起至履行協議日止，按月給付馮蘭 妹3,240元及自各應給付期限屆至之日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並駁回其餘之請求及假執行之聲請。馮蘭妹 就其敗訴部分，提起一部上訴，並擴張上訴聲明：㈠先位聲 明：⒈原判決廢棄。⒉馮楊謹將系爭房屋遷讓返還予全體共有 人，並將系爭旅社之營業登記辦理遷出登記。⒊馮楊謹應自 起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋止，按月給付馮 蘭妹6萬1,733元及各該給付期限屆至日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決不利馮蘭妹部分廢棄 。⒉馮楊謹應再給付馮蘭妹7萬6,778元，及自109年12月8日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊馮楊謹應自108年2 月13日起至履行協議日止，按月再給付馮蘭妹5萬8,493元及 各該給付期限屆至之日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。馮楊謹答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。另馮楊謹就其 敗訴部分，亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於馮楊謹部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，馮蘭妹於第一審之訴駁回。馮蘭妹 則答辯聲明：馮楊謹之上訴駁回。
四、經查，系爭房地原為馮娘妹所有，嗣於62年11月3日由馮蘭 妹及馮堯榮以繼承為原因登記取得所有權應有部分2/3、1/3 ，嗣馮堯榮於88年12月22日死亡，由馮楊謹以分割繼承為原 因登記取得馮堯榮就系爭房地之所有權應有部分；馮楊謹現 為系爭旅社之現登記負責人，系爭旅社之設立日期為64年7 月1日、組織類型為獨資、營業登記地址系爭房屋等情，有 宜蘭縣土地登記簿、臺灣省宜蘭縣蘇澳鄉鎮市蘇市段建築改 良物登記簿、遺產分割協議書、臺灣省營利事業統一發證（ 變更登記）申請書、宜蘭縣政府營利事業統一發證設立變更 登記申請書及系爭土地登記公務用謄本（見原審卷一第137 頁至第154頁、第189頁）為證，且為兩造所不爭執，自堪信 為真。
五、馮蘭妹主張馮楊謹拒不履行系爭協議，已屬給付遲延，其已 於111年5月9日終止系爭協議，馮楊謹即屬無權占有系爭房 屋，自應給付相當於租金之不當得利，如認其終止系爭協議 不合法，則訴請確認其對系爭旅社有1/2經營權存在，馮楊 謹並應賠付其不能經營系爭旅社之債務不履行損害等情，則 為馮楊謹所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執之點及本院 判斷論述如下：
㈠先位部分：
⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭。而當事人訂定不能歸類之 非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法 律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於 契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責（最高法
院112年度台上字第47號判決意旨參照）。查，系爭房地原 為馮娘妹所有，嗣馮娘妹死後，由馮蘭妹與馮堯榮繼承之， 並用以經營系爭旅社，雙方成立系爭協議，約定雙方就系爭 旅社經營權各1/2，隔週輪流經營，交班日為每星期日上午6 點，各自取得經營期間所得，共同開銷部分由雙方各負擔半 數，而馮堯榮死後，由馮楊謹繼承及擔任系爭旅社之負責人 ，並沿續前開經營模式等情，業據證人郭富清即馮楊謹女婿 、鄭寶玉即馮蘭妹媳婦於原審證稱明確（見原審卷一第604 頁至第608頁；原審卷二第46頁），復為兩造所不爭執（見 本院卷一第195頁），參以馮楊謹於原審陳稱：系爭旅社原 係伊婆婆馮娘妹經營，馮娘妹過世後，馮蘭妹經營了6年才 找伊回來一人經營一週，伊就系爭旅社並無出資，旅社如要 修繕就兩人對分，伊與馮蘭妹從未討論過關於使用系爭房屋 是否給付對價等語（見原審卷一第610頁至第611頁），可見 系爭協議乃側重於系爭旅社之經營權劃分，亦即，兩造雖係 約定共同經營系爭旅社，然並無約定各自出資及獲利比例， 亦未約定共同分享營業所生利益及分擔損失，而係各自享有 及負擔單獨經營期間之利潤及費用，僅須負擔共同開銷之半 數，顯與合夥有別，亦不具有提供系爭房地以收取租金對價 之租賃性質，更與共有人就共有物特定或全部為各自占有使 用之共有物管理契約不同，而應歸入之非典型契約之合作經 營之無名契約性質。
⒉又兩造既係約定隔週單獨經營系爭旅社，各自享有及負擔單 獨經營期間之利潤及費用，亦即，兩造均負有容任對方於隔 周期間得排他性之獨立經營系爭旅社之義務，然馮楊謹自10 7年11月11日起即單獨經營系爭旅社，而未依系爭協議隔週 移交系爭旅社與馮蘭妹，已屬給付遲延甚明。馮楊謹雖辯稱 因馮蘭妹不願負擔修繕費用，且馮蘭妹已由黃欽文代為表示 欲變更系爭旅社之經營方式，其無庸負給付遲延責任云云， 固據其提出馮蘭妹寄發之107年11月19日蘇澳馬賽郵局存證 號碼25號存證信函為證（見原審卷一第255頁），然查，兩 造合作經營系爭旅社與其等共同負擔系爭旅社開銷費用間， 雖在事實上有密切之關係，然尚非互為對待給付之關係，自 不能發生同時履行之抗辯。復觀諸前開存證信函內容：「請 於三日內簽訂租賃契約書（地號八二九建號三八六即興華旅 社持分2/3），否則，請立即停業，標的物另有其他用途， 汝等母子切勿以身試法自毀前程敬告。」等語，僅係馮蘭妹 就系爭房屋日後使用意願之陳述，尚與兩造有合意變更系爭 協議之內容有別，自難採信。從而，馮楊謹未依系爭協議隔 週移交系爭旅社予馮蘭妹，實屬可歸責於馮楊謹之事由所致
給付遲延甚明。
⒊再按繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情 事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成， 民法雖無債權人得終止契約之明文規定，固應得類推適用同 法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契 約關係（最高法院109年度台上字第2793號判決要旨參照） 。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。依 契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能 達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者， 他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條 、第255條定有明文。而所謂依契約之性質，非於一定時期 為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上 觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形 而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不 能達其契約之目的者，於契約當事人間有嚴守履行期間之合 意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，始屬 當之(最高法院110年度台上字第2079號判決意旨參照）。查 ，馮楊謹就系爭協議固有給付遲延情事，已如前述，又兩造 約定隔週輪流經營系爭旅社，僅為兩造合作經營之模式，自 客觀上觀察，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之 情形，尚與民法第255條規定所謂非於一定時期為給付不能 達契約目的者有間，則馮蘭妹依此規定終止系爭協議，即不 合法。又遍查卷內事證，馮蘭妹均無另定相當期限催告馮楊 謹履行系爭協議之情事，則其於111年5月9日逕以民事追加 暨補充上訴理由狀送達作為終止協議之意思表示（見本院卷 一第271頁），自不生效力。從而，馮楊謹本於系爭協議占 有使用系爭房屋即非無權占有，則馮蘭妹依民法第767條第1 項、第821條及第179條規定，請求馮楊謹將系爭房屋遷讓返 還與全體共有人，並將系爭旅社之營業登記辦理遷出登記， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋止，按月給付相 當於租金之不當得利及各該給付期限屆至日起算之法定遲延 利息，均屬無據。
㈡備位部分：
⒈按預備合併之訴，以先位之訴無理由，為備位之訴之停止條 件，上訴人先位之訴既無理由，本院自應就備位之訴部分予 以裁判，先予敘明。
⒉次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參 照）。查，馮蘭妹主張兩造間就系爭旅社存有系爭協議，已 為馮楊謹所不否認（見本院卷一第195頁），則馮蘭妹對馮 楊謹訴請確認兩造間有系爭協議存在，顯然欠缺確認利益， 自不應准許。
⒊再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給 付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第229條第1項 、第232條定有明文。又民法第216條規定，損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所受損害 ，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於「積極損害 」；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於「消極損害」（最高法院110年度台上字第495 號判決意旨參照）。承上，馮楊謹就系爭協議有給付遲延情 事，並致馮蘭妹受有不能經營系爭旅社之損害，則馮蘭妹依 民法第232條規定，請求馮楊謹負損害賠償責任，於法即應 屬有據。復依本院囑託上為不動產估價師事務所（下稱上為 事務所）鑑估系爭旅社在常態經營下之合理租金若干，而經 該所以112年3月27日函覆不動產估價報告書認合理年租金為 111萬1,000元（見本院卷二第39頁；估價報告書另以證物卷 編之），並依兩造就系爭協議約定各1/2之經營權比例，馮 蘭妹每月合理獲利為4萬6,292元（計算式：111萬1,000元÷1 2月÷2，元以下四捨五入，下同），則馮蘭妹請求馮楊謹自1 07年11月11日起至本件起訴日即107年12月21日（見原審卷 一第15頁）期間按月給付4萬6,292元，共計6萬3,266元(計 算式：4萬6,292元×41/30月，元以下四捨五入），及自起訴 狀繕本送達翌日即108年2月13日（見原審卷一第49頁）至履 行系爭協議日止，按月給付4萬6,292元，洵屬正當，超過該 範圍之請求則非有據。馮楊謹固質疑前開鑑估金額之合理性 ，然據上為事務所指派鑑定人員鐘燦榮於本院到庭說明：其 係先到鄰進區域作觀察，系爭旅社經營較為傳統，設備未與 時俱進，與臨近飯店差異很大，而伊也有請當事供旅社之營 業收入資料來比對，伊再採取積算法及比較法來作加權計算 ，積算法係以系爭房屋在區域合理價值乘上收益率，比較法
則以臨近區域之商業承租來進行比對修正，雖然依馮楊謹提 供之資料，108年度營業淨利僅有8萬8,359元，然在未考慮 經營者狀態下，旅社的收益應接近於合理年租金，而此部分 合理年租金已扣除成本，為單純淨利等語（見本院卷一第37 0頁至第374頁），已述明其評估之依據，應認屬客觀可採， 則據此作為馮蘭妹請求損害賠償之計算基準，尚屬公允，馮 楊謹空言抗辯前開鑑估報告不足採信云云，尚乏所據。又馮 蘭妹依前開規定請求馮楊謹給損害賠償既經准許，其併依民 法第227條、第179條規定為同一請求，屬選擇合併之訴，自 無庸再行審究。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條分別定有明文。查，馮楊謹上開得向馮蘭妹請求之 損害賠償金額，其中6萬3,266元部分加計自民事辯論意旨（ 二）狀繕本送達翌日即109年12月8日（見原審卷二第201頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另關於自108年2月 13日起按月給付部分，加計各期給付自應給付之該月末日之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法均應予准許 ，逾此範圍之請求，則無從准許。
六、綜上所述，馮蘭妹備位依民法第232條規定，請求馮楊謹再 給付5萬8,397元（計算式：6萬3,266元－原審判准4,869元） ，及自109年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 暨自108年2月13日至履行系爭協議日止，按月再給付4萬3,0 52元（計算式：4萬6,292元－原審判准3,240元），及自應給 付之該月末日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准 許。從而，原審就上開備位之訴應予准許部分，所為馮蘭妹 敗訴之判決，另就上開備位之訴不應准許部分，其中判命確 認有系爭協議存在及命馮楊謹按月給付之法定遲延利息起算 日為自各該給付期限屆至之日，均有未洽，兩造上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項、第3項所示。另原審就先位之訴及上 開備位之訴不應准許部分，為馮蘭妹敗訴之判決，並無不合 ，馮蘭妹仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又馮蘭妹就備位部分之上訴請
求並未聲請假執行，則馮楊謹聲請供擔保免為假執行，即屬 無必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件馮蘭妹先位之訴之上訴為無理由，備位之訴 之上訴為一部有理由、一部無理由；馮楊謹之上訴為一部有 理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 鄭淑昀