臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 FERNANDEZ GARCIA DE PAREDES LUCAS JOSE
選任辯護人 黃致中律師
洪巧華律師
江苡銘律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度
侵訴字第66號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第498號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
FERNANDEZ GARCIA DE PAREDES LUCAS JOSE 犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 事 實
一、FERNANDEZ GARCIA DE PAREDES LUCAS JOSE（下稱LUCAS） 與代號AW000-H110338之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女 ），均任職於○○餐廳（餐廳名稱詳卷），且LUCAS為A女之主 管。LUCAS於民國110年6月5日，邀約A女至其臺北市○○區○○ 路0段000○0號11樓住處飲酒，言談間竟基於性騷擾之犯意， 利用A女不及抗拒之際，觸摸A女之背部、腰部等身體部位並 試圖親吻，因A女驚覺而閃躲仍遭被告親吻其頸部及臉頰，L UCAS竟不顧A女以身體閃躲之方式表達拒絕其碰觸身體之意 ，變更原性騷擾之犯意而提升為強制猥褻之犯意，違反A女 之意願，憑藉其男性身型之優勢，用手壓住A女後腦勺，使A 女無法抗拒，而強吻A女，更抱起A女，將A女拋擲在床上， 以身體強壓A女，不斷親吻A女，且以手摸A女大腿內側及將 手伸入衣服而撫摸其胸部，以此強暴方式對A女為猥褻行為 得逞。
二、案經A女告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。於本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告LUCA S及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形（見本院卷第78至82、305至310頁，被告及 辯護人原聲請對A女對質詰問，其後則放棄對質詰問權【見 本院卷第304至305頁】），本院審酌該證據作成時並無違法 及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力 。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦 非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告雖不否認有親吻A女，惟矢口否認有何強制猥褻犯 行，辯稱：我們聊天聊得很開心，我是經過A女同意才親吻 她的，也許在講話時有拍到她的大腿，但不是撫摸，也沒有 親吻脖子、撫摸胸部或將她丟在床上云云。
二、經查：
㈠被告與A女均任職於○○餐廳，且LUCAS為Ａ女之主管；被告於11 0年6月5日17時7分許曾傳送其住處地址予A女，隨後A女前往 被告位於臺北市大安區之住處喝酒；案發後，被告與A女並 有如附表所示之對話等情，為被告所不爭執（見原審卷第57 至58頁、本院卷第311頁），核與證人即告訴人A女、證人即 案發時亦在上開餐廳廚房部門任職之員工張○鑫（姓名詳卷 ）各該部分之證述相符（見偵續卷第77至78、186頁、原審 卷第180、183頁），並有被告之LINE帳號首頁截圖、被告與 A女對話訊息截圖在卷可參（見偵21568不公開卷第61至64頁 、偵21568卷第21頁、偵22675不公開卷第59、61至68頁）， 被告、辯護人、檢察官（與告訴代理人）對於被告、A女如 附表所示對話之中譯內容亦均無意見（見本院卷第78、114 至115頁），是此部分事實，堪予認定。
㈡A女對案發過程於警詢、偵訊時多次證述：當天喝酒後，我們 有到陽台抽菸、繼續聊天，聊天過程中，被告開始說我跟其 他女生不一樣，我很漂亮，並開始觸摸我的背部、腰部、手 臂，我覺得不太對勁就用雙手護胸，被告還叫我要放鬆，接 著被告就突然強吻我，我當下很慌張，過程中我一直閃躲並 跟被告強調他是餐廳主廚，被告還是持續用嘴巴過來親我，
因為我有在閃躲，被告只有親到我的脖子和臉頰，整個過程 來回有四、五次左右；被告做這些事時，我心裡想完蛋了， 我這份工作保不保得住；抽完菸後我進到房間坐回椅子上， 被告突然走過來靠近我，開始用手摸我的大腿，從膝蓋摸到 我的大腿內側，還用手放在我的後腦勺，把我的臉壓往被告 的臉，被告的嘴就直接親向我的嘴並對我舌吻，當下我太害 怕了，腦袋一片空白，整個傻掉，腦海裡一直在想這份工作 對我很重要，但我真的不想要為工作犧牲身體，所以我一直 跟他說你是主廚，他一直回我現在已經下班了，整個過程一 直鬼打牆，我就從椅子上站起來，被告站在我後面，直接抱 住我的腰把我丟到床上，接著用身體壓著我，開始亂親我的 臉，還把手伸進我的我腰部接縫處來回游移，直接碰觸到我 胸部，我覺得真的很不舒服，就再次強烈用嚴肅帶憤怒的語 氣跟被告說不行，被告可能有感覺到我生氣就自己主動停下 來；我對男生沒有任何興趣，他又是主管，我當下只想要逃 離；我的身高、體重分別為167公分、45公斤，被告大約175 至180公分，蠻壯的等語（見偵21568不公開卷第16至17頁、 偵22675不公開卷第34至36頁、偵續卷第78、101至102頁） 。A女就其在被告住處飲酒後，在被告住處陽台抽菸聊天時 如何遭被告趁其不注意而碰觸其身體部位、試圖親吻，因其 閃躲而親到其頸部、臉頰，其後回到屋內時，被告又靠近、 撫摸其大腿、以手壓其頭部而親吻、將其抱起丟到床上後以 身體壓著、繼續親吻，並以手伸進撫摸，過程中A女擔心違 逆被告意思將導致工作不保，卻又不願屈從，不斷向被告強 調2人僅係工作上之主從關係，直至其以嚴肅、生氣之口吻 拒絕，被告方才停手等犯罪構成要件之事實、當下之反應等 詳予敘述，並無齟齬、矛盾之處。且：
⒈A女於警詢時證稱：這份工作對我職涯很重要等語（見偵2267 5卷第30頁），而觀之上開被告與A女之對話紀錄，不僅在案 發前110年5月6日起至案發當日被告傳送其住處地址訊息予A 女前，雙方討論甚多工作事項（偵22675不公開卷第61至66 頁），被告亦不否認在傳送自己住處地址訊息給A女前，雙 方是在討論請A女與材料廠商聯絡之工作事宜（見本院卷第3 12頁）；且A女在案發後遭被告以如附表編號5之110年6月10 日14時6分許訊息通知其毋庸上班後，立即回覆被告如附表 編號5之14時22分訊息謂：I have to pay for the next mo nth's expenses,so you mean,I have to find another jo b now,right？Then wait for the restaurant to reopen before returning to work again.（偵22675不公開卷第67 頁），表明其尚須要負擔下個月的費用，而質疑被告意思是
指其必須找其他的工作，然後等餐廳重新開幕後才能再回去 工作嗎？佐以張○鑫證稱：在本案案發前被告和A女間相處很 一般、蠻和樂等語（見原審卷第180、181頁），顯見A女向 來十分看重此工作且有繼續工作的需求，而在案發前與被告 之間亦無任何爭執或仇恨，A女實無必要透過誣陷被告之方 式獲得任何利益，或藉此報復被告之動機與必要；亦可佐A 女前述在案發過程中其內心因為對此份工作之重視與需求， 所以在面對身為其主管之被告的此等行為，究竟是要屈從， 抑或本於自己心意堅決拒絕之矛盾心情之陳述。 ⒉A女另證稱：案發後我因為害怕，不想見到被告，所以有向公 司請假幾天，但沒有去公司這幾天，我也一直在跟廠商聯絡 進貨事宜等語（見偵22675不公開卷第30頁），核與張○鑫所 述：A女是在到被告家中喝酒後的隔天，就沒有再去餐廳上 班等語（見偵續498卷第186頁），並有如附表編號2、3、4 所示A女連續2日向被告請假，以及告知工作上所需材料之進 貨事宜等對話紀錄截圖，及張○鑫在案發後向A女表示「我也 被妳嚇到，你居然連續請假」、「我只覺得工作上莫名其妙 少個人」之對話紀錄截圖等可參（偵22675不公開卷第66至6 7頁、偵22675卷第74頁），亦即A女在案發後即稱病請假， 然即便請假在家，仍持續處理工作上之業務，再次可徵A女 對於該餐廳工作之重視及其有繼續工作之必要性。是性傾向 排斥男性之A女，若非確遭被告上述令其覺得不堪、無法面 對之強制猥褻行為，A女理當不致將前往餐廳地點工作視為 畏途或任意藉故請假。
⒊A女於案發後，持續至晴天身心診所、國防醫學院三軍總醫院 （下稱三軍總醫院）就診，經醫師診斷有急性壓力反應、急 性創傷壓力症合併憂鬱發作，並認「病患於110年6月期間遭 遇精神心理創傷事件後，出現心理恐懼、害怕、心情低落， 夜間做惡夢，創傷經驗重現，過度警覺，宜接受心理及藥物 治療」等情，有晴天身心診所診斷證明書及病歷資料、三軍 總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、三軍總醫院110年1 2月20日院三醫資字第1100071237號函所附病歷資料、歷次 診斷證明書在卷可稽（見偵21568不公開卷第71至75頁、偵 續卷第17、33至69頁）；另證人即A女案發時之女友B女（姓 名詳卷）於偵查及原審證稱：A女在6月初曾跟我說有被人性 方面的侵害，事發當天有講到對方告白要強吻她，但她沒有 再繼續講，事發過幾天後A女才願意跟我講那天詳細的過程 ；A女跟我描述這件事的時候是比平常激動的，她原來患有 躁鬱症，本案之前已經有一段時間沒有回去醫院回診，但在 本案發生後又開始定期回診治療，A女的情緒跟行為有變得
症狀比較明顯，她在本案發生之後有跟我說想要輕生的念頭 ；A女在和我談及本案時，反應是激動、痛苦和難過的樣子 ；我有直接問過A女，被告追求她，她為什麼會沒有辦法接 受男生的接觸，A女就直接回答我說沒有辦法等語（見偵續 卷第27頁、原審卷第176至179頁）；證人即A女案發迄今之 摯友李○蒙（姓名詳卷）亦於本院證以：我忘記是案發時或 是已經發生一陣子時間，A女打電話找我，邊講邊抖，說她 被一個廚師性侵，我忘記用語是侵犯還是性侵，A女提到她 去那個廚師家，那個廚師沒有經過她同意把她抱起來丟到床 上，有碰觸她的身體，至於碰觸位置，因為時間久了，也沒 有想到我會到法院講這些東西，我沒有記得很清楚，我記得 她就是說了「You are my chef」這句話才順利逃脫，她當 時心情很挫折、錯愕，因為她是T，我也是T，她這麼男生， 發生這種事；電話中我問她接下來要怎麼樣，有無需要報警 之類的，她說她之後會再處理，印象中我應該有建議A女去 報警；A女比較有憂鬱的性格，但從我認識A女至今，都不知 道她有需要打鎮定劑，但一直到昨天我問她今天會不會來， 她說她不會來，她狀況不好，還要打鎮定劑，我才知道發生 這件事情之後，她需要打鎮定劑，我印象中她本來是不需要 靠吃藥控制，可以自己慢慢調適的；T指的就是女生同性戀 、男生角色，A女打扮很男生，穿著比較中性，長得也比較M AN，她打電話給我時就是顫抖的語氣、很驚恐，感覺很沒面 子，畢竟她是男生角色，又被男生那個等語（見本院卷第29 5至303頁），均核與A女於警詢時所稱：我先前有焦慮和憂 鬱症，有在看醫生並服用相關藥物，也因為家人朋友都很支 持我，在110年年初情緒有變好並停藥，但因為最近被告侵 犯的事情，有復發的情形，一直失眠並作惡夢；我對男生沒 有任何興趣等語相符（見偵22675不公開卷第31頁、偵續卷 第78頁），足見A女在案發後，與B女、李○蒙提及此事時， 情緒激動、驚恐，且因遭被告一男性為上開猥褻行為，顯與 其自己性傾向之角色衝突而更感沒有面子、難受，A女原來 所罹精神疾患本已趨穩定，卻因本案發生後精神疾患益發嚴 重而至前揭醫療院所就醫治療。
⒋又A女與被告於110年6月10日有如附表編號5所示訊息之對話 （偵22675不公開卷第67頁），A女表明不喜歡被告對其所做 的事情，指責被告已經超過界線、讓其感到不舒服，並說明 其2人關係僅係工作團隊之一員、只是朋友，就算有任何值 得慶祝的事，也可以擁抱、擊掌，但卻不是如同被告對其所 做的逾矩行為，被告則立即回覆「Yes of course it will not happen again.」即回應不會再發生類此事件之保證，
並未對於A女上開指責有所否認、疑問，倘若被告辯稱親吻A 女之前有得其同意、與A女間互有好感、並未有A女指訴上開 違反其意願之猥褻行為等詞屬實，被告面對A女指責豈有毫 無懷疑而不加以釐清之理？
⒌被告供稱：案發當時我大概174公分左右、體重80公斤，A女 可能170公分，比我瘦等語（見本院卷第77頁），相較A女前 述身高167公分、體重45公斤，被告身型顯然更具優勢，則 被告憑藉此等優勢對A女強壓其後腦杓、強壓其身體，自使A 女難以抗拒。
⒍按補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因 補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人 對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認 定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直 接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎， 如不違背經驗法則，亦為法之所許。又不論是被告或共犯之 自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪 判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據， 並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依 補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相 互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人 之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或 被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證 據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力 可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述， 仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作 為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理 狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情 況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。本 院前援引張○鑫、B女、李○蒙之證述等，均非關於其等聽聞 或輾轉得知A女陳述遭被告性侵害之內容，而分別為其等親 自見聞案發前被告與A女之互動、案發後A女即未上班、A女 事後之情緒反應等情，是綜合前開各節，本件除A女之證述 ，並有張○鑫、B女、李○蒙之證述、被告不利於己之供述， 及A女分別與被告、李○蒙之LINE對話紀錄、A女就醫資料等 可佐，均可補強A女證述之內容非虛，應可採信。 ㈢被告及辯護人其他辯解不可採之說明：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於
行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信， 有最高法院74年台上字第1599號判決先例意旨參照。且人之 記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細 節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然 ，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一 般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情 完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審 理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人 之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認 知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。A女於警詢、 偵查中所為之證述，雖就部分細節，例如：被告邊親邊將手 伸進腰部接縫處在上衣與褲子間來回游移、碰觸到其胸部等 ，略有不一致，然除上開部分之外，A女就一開始被告在陽 台處趁其不備而碰觸其身體、試圖親吻卻因其閃躲而親到脖 子、臉頰，之後返回屋內時，被告違反其意願，強壓其後腦 杓靠近而親吻、將其抱起丟擲到床上、撫摸其大腿內側、將 手伸進而撫摸其身體等重要基本事實等細節，均詳述在卷， 且始終陳述一致，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各 次接受訊、詰問時就案發過程、細節為上開一致證述。且A 女證稱：（警詢時，你沒有特別提到他有把手伸進衣服裡， 只有提到他在上衣跟褲子接縫處來回游移，被告的手有伸進 衣服裡摸你嗎？）有，第一次警詢時因為很緊張，所以沒有 講得這麼細節等語（見偵續卷第102頁），而所謂將手伸進 衣服裡來回游移之動作應即係撫摸之行為，是自難以A女其 後提及被告將手伸進其衣服裡，並且直接觸碰到其胸部乙節 ，而認被告前後指訴不一，並進而否認其證述之可信。辯護 人以A女指訴前後不一，距離案發時間越久卻越詳細，與常 情不符等詞，否認A女證詞之可信性，即無足憑採。 ⒉按妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足 ，被害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：加害 人違反被害人意願之手段、程度、加害者體型、權利或對情 境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感 受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人 當下之反應，並非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊 叫、求援，自不能以此刻版印象認未於當下立即對外求援、 呼救之被害人即非違反其意願。A女固陳述案發後被告有先 去洗澡，之後與被告一同到樓下，並和警衛微笑和擊拳打招 呼，未向警衛求援等詞，然其亦稱：被告家廁所門就在房間
門旁邊，我想要回家，但是我不敢開門驚動他、觸怒 他； 當時對警衛是強顏歡笑，我的內心還是很糾結並哭著回家等 語（見偵21568不公開卷第57至58頁），觀之A女所繪製被告 住處配置圖（見偵22675卷第51頁），被告住處顯然為一套 房形式，此亦為被告供承在卷（見本院卷第304頁），其屋 內空間非大，且浴廁即在大門旁邊，則A女慮及先前遭被告 以強壓方式猥褻而擔心在經過浴廁門往大門逃離過程反而遭 被告再次施以其他暴力行為，且被告和A女該時仍為職場之 上下屬關係，其顧及保有工作而不願聲張，甚或僅係因為尚 處於不知所措當中，乃未趁被告洗澡時逃離、未向大樓警衛 求援，仍在事理之常。辯護人以此辯稱A女與一般性侵案件 被害人反應不符乙節，為被告辯護，實屬刻板印象而無從採 信。
⒊辯護人再以被告於案發後尚且關心A女是否到家，A女並且在 被告傳送「See you Monday」後回覆「ok,see you on Mond ay,have fun with your friends tonight」，且B女證稱A 女當時係以玩笑的口吻講，說怎麼會發生這個事情，我沒有 當作一回事等詞，為被告辯護稱A女於案發後之情緒反應完 全不似遭受不堪對待後之反應云云。然A女就案發後與被告 之對話證稱：這是我離開後擔心自己會失去工作所貼的，因 為被告的朋友找被告聚會，讓我能脫困，離開被告住處；就 是在敷衍被告等詞（見偵21568卷第57至58頁、偵續卷第103 頁）；且B女證稱：與A女是110年4月開始交往，12月時分手 ，後來再也沒有聯絡；A女當天去被告家喝酒之後，晚一點 的晚上用電話跟我講說被告有跟她告白並強吻她，她是用玩 笑的口吻跟我講的，說怎麼會發生這個事情，我沒有當一回 事，過幾天A女有把詳細的過程跟其他朋友講，她跟我轉述 跟其他朋友講這件事情，其他朋友認為這件事情很嚴重，說 她應該去報警，A女此時才跟我講我前面所講的比較詳細的 過程等情（見原審卷第174、177頁），佐以李○蒙證稱：印 象中A女當時好像有1個女友，我不確定有沒有正式交往，A 女好像跟她女友講她被那個，我說你女友有沒有幫助你、協 助你，聽起來A女是蠻失望、難過，就是A女可能需要溫暖， 需要女朋友給她一點力量保護，但可能不夠等詞（見本院卷 第299至300頁），亦即案發當時A女與B女開始交往不過約2 個月，且A女對於自己做為女性同性戀男生角色之性傾向竟 然遭遇男性之被告對其為猥褻行為，內心感受不堪、沒面子 ，已如上述，則其在剛剛遭受上開侵犯行為當下，顯然情緒 仍未平復、不知如何面對，則其以類似玩笑之口吻告訴才交 往2個月之女友，亦應僅係想要知道女友面對此事之態度、
能否同理其內心複雜之情緒。因此，辯護人以A女案發當下 回應被告訊息之內容以及B女前述證詞，指摘A女證詞之可信 性，仍無可採信。
⒋辯護人另以通知A女暫時無庸到職並非被告之決定，是公司老 闆之決定，與本案並無關係等詞，為被告辯護。證人即上開 餐廳之負責人乙○○ ○○ ○○○○ ○○○○○ （下稱AL EJANDRO）雖亦證述：是否雇用A女是我最後決定，110年6月 因為疫情關係，餐廳變成外帶，我決定必須減少員工，從經 驗比較少的開始不要來，內外場各1個人，我告訴當時餐廳 的經理José（他現在已經回西班牙），José告訴我誰的經驗 比較少，我再決定誰不要來，我當時知道不要來的就是A女 ，我當時不是要開除他們，只是叫他們回家等開放以後再回 來上班，而且不來的我也有付薪水（A女收到不要來的通知 後，有何反應？）沒什麼反應，她好像也覺得沒什麼關係， 我是因為後來警局通知我的辦公室，我才知道這件事；我去 餐廳的次數很少，不記得Daniel或José有沒有跟我反應過本 案這件事；平時由總經理管理我的2間餐廳，回報我店裡發 生的事，我平常不太管餐廳的事，本案餐廳是由José負責餐 廳管理，Daniel負責文書合約；（你剛才提到要減人，但不 是辭退，只是要員工暫時不用來，且還要付薪水，那有少付 嗎？還是全部給付？有無請經理傳達？）因為當時政府每2 週會宣布是否對外開放，我希望他們是在家裡等待通知，就 不用之後再重新找人，他們可以馬上回來工作，所以我是付 全薪，我不記得有沒有請經理傳達等語（見本院卷第216至2 22頁）。惟觀之如附表編號5被告與A女之對話，被告係在A 女向其要求不再發生踰矩行為後，先回覆「Yes of course it will not happen again.」後，旋即併傳送訊息表示因 為疫情關係，從星期一開始需要先暫停營業，A女無庸再到 餐廳，預計在重新營業前先做外賣方式，且在A女表達她亟 需此份收入，並質疑如此意思是要讓她另找工作時，被告不 僅未如實告知上開老闆ALEJANDRO所稱只是請部分員工暫時 待在家中，仍會支付全薪，希望政府開放內用後可以立刻返 回工作崗位，而無須另外徵人之情，反而回覆A女稱「YES」 ，有其等之對話紀錄可稽（見偵21568不公開卷第63頁）； 且張○鑫證稱：被告是廚房的老大，我們聽他的指揮，我的 認知，廚房人員的決定權在被告，但最終決定權在老闆；A 女有兩三天沒來上班，被告叫我跟A女說是因為發生疫情可 以暫時不用來餐廳上班，我想說這樣是不是不太好，當時實 際上我們都有來上班，只有跟A女說不用來上班；在發生本 案以前，並沒有聽說要解雇A女的事情；我不知道被告為何
讓A女不用來上班等語（見原審卷第183至186頁）。由此觀 之，縱ALEJANDRO所述是由其決定何員工暫時不用來上班乙 節屬實，然其對於餐廳並非經常性、實質管理，而委由其他 經理人轉述其意及回報，被告既係該餐廳廚房之主廚、主管 ，則經由其轉述而輾轉回報給ALEJANDRO，使ALEJANDRO決定 A女暫時無庸到餐廳上班，被告再告知A女此情時並未完整如 實轉達負責人ALEJANDRO之真意，亦難為有利於被告之認定 。
⒌再者，在如附表編號5所示，被告告知A女無庸到職之前，並 無任何事證證明A女有何不適任之情狀，反之，A女即便請假 在家，仍舊在處理工作事宜，如前所述，且依該時序觀之， A女反應、拒絕被告踰矩行為在前，遭被告要求不用上班在 後，亦即並無可能係A女遭被告告知無庸到職之後而挾怨報 復或虛捏強制猥褻之事，被告於原審之辯護人為其辯護以A 女應係遭放無薪假而挾怨報復云云，自亦無可採。 ⒍辯護人復以李○蒙陳述本案時已經加入自己主觀意見在內，例 如男生怎麼會被男生侵犯這種意見，某程度影響、污染A女 之證詞等為辯護。然A女為同性戀、擔任男生角色之性傾向 ，且不喜歡男生，已為A女、B女、李○蒙分別證述在卷，如 前詳述，李○蒙證述其在案發後與A女電話聊天過程中，因A 女提及本案，從其語氣感覺A女心情挫折、錯愕，並表示因 為我是T，A女也是T，她發生這種事，我就沒有再逼她講了 ，擔心她可能二次傷害等語（見本院卷第298頁），僅係基 於相同性傾向之角色而同理A女，並試圖於交互詰問過程中 說明，辯護人以此指摘A女之證述已遭李○蒙主觀意見之污染 云云，顯然不具同理心而無從採信。
⒎被告辯稱：我不知道A女之性向，從我們第一次見面，A女就 說我很帥，在平常聊天、相處，從A女言行舉止，我感受A女 是對我有意思、暗示我喜歡我云云（見本院卷第76、77頁） 。然被告亦供稱：A女到餐廳工作之時間大約1個月等語（見 本院卷第77頁），顯然被告與A女在案發時相識不過1月，且 揆諸上開被告與A女之對話紀錄，除工作事項之討論外，未 見A女曾有何曖昧情愫或逾越一般上下屬關係之訊息內容， 佐以張○鑫於原審證稱：被告和A女在沒有發生本案以前相處 上很一般，且沒有發現被告對A女有好感追求的意思；根據 我的社會經驗，A女可能喜歡女生，因為我是運動員出身， 所以我的學生時期就有接觸比較中性的女生，出社會以後， 這幾年廚房也蠻多女同志偏男性外表的工作同仁；A女的外 表比較男性化，談吐略MAN一點，跟我經驗當中碰過的T的人 ，某些部分還蠻像的等語（見原審卷第181、187頁），顯然
A女與被告之間僅為單純的上下屬關係或普通朋友關係。況 據案發當日，被告在案發後傳送如附表編號1所示「I liked your lips（我喜歡你的嘴唇）」之曖昧訊息予A女，A女卻 始終未針對該句挑逗用語予以回應，僅單純回覆被告其已到 家之一般交際用語，倘若A女確係因對被告有所愛慕而同意 被告為親吻等行為，理應以更為興奮、愉快的口氣回應被告 訊息或與被告攀談其發展情感之可能性，要無可能在案發後 立馬對被告採用完全不熱絡的回應方式，顯然被告所稱A女 有表達愛慕而同意與其親吻乙節，根本並非事實。 ⒏辯護人復以：A女早患有身心方面疾病，並自行停藥一段時間 ，此間發生工作與經濟壓力，難以其案發後之精神狀況為其 指訴之補強證據等詞為被告辯護。然綜觀前揭A女、B女及李 ○蒙之證述，A女原來雖有精神上之疾病，然在本案前病情控 制不錯，直至案發後才愈發嚴重；且由B女、李○蒙之證詞， 因為A女為女性同性戀、男生角色之性傾向遭遇本案對其衝 擊顯然相當之大，使其難以面對，縱因被告告知其無庸再至 餐廳上班，使A女亦必須面對失去工作、經濟來源之壓力， 仍無法無視本案發生對於A女所造成之精神上壓力。辯護人 執前詞為被告辯護，亦要無可採。
㈣綜上所述，足認A女關於被告對其為強制猥褻行為之證述堪信 為真實，被告前開所辯自難採信。本案事證已臻明確，被告 上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之 故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯 意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之 前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另 一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此 仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手 實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故 意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意， 並有中止未遂之適用。本件被告原係乘A女不及防備之際而 碰觸A女身體、對其親吻，嗣因A女先以閃躲、次以言語表達 拒絕之意，被告竟不顧A女之閃躲、拒絕，恃其身型之優勢 而強壓A女施以前揭不法腕力為之，自係提升為強制猥褻之 犯意，因被告當時轉化提昇犯意非另行起意，揆諸上開說明 ，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制猥褻罪 。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。至檢察 官起訴漏未敘及被告意圖性騷擾而「觸摸A女背部、腰部等
身體部分並親吻到A女臉頰」之犯行，此部分與前揭起訴經 本院認定有罪部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡被告如事實欄所示數行為，均係基於單一犯意，於密接時地 所為，且持續侵害同一法益，為接續犯，僅論以單純一罪。二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯強制猥褻犯行，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告上訴後，於本院審理中業與A女達成和解，並履 行完畢，原判決未及審酌此有利之量刑因素，容有未恰。 ㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，並無理由， 惟其以業與A女達成和解且已履行完畢，請求從輕量刑，則 為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女相識未久，僅係 工作上上司與部屬、普通朋友關係，竟為滿足己身慾望，趁 機對A女為性騷擾之行為，在A女表達拒絕之意後，仍違反其 意願而為前揭強制猥褻行為，所為戕害A女之身心健康及其 性自主決定權，造成A女身心相當之創傷，所為自應予非難 ，且始終未能正視自己所為對A女之傷害，惟於本院審理中 已與A女達成和解並履行完畢，有調解筆錄、被告書寫之道 歉信、上海儲蓄商業銀行付款處理狀態明細可憑（見本院卷 第145至149頁），告訴代理人雖為A女表示意見略以：A女同 意和解是因為案件拖很久，影響其生活、無法工作，希望早 日脫離紛爭，但此條件並非A女滿意的，被告始終未在刑事 部分認罪，辯稱雙方是合意，使A女很難堪，請求從重量刑 等語（見本院卷第119至120、312至313、316頁），然本案 僅被告提起上訴，且上訴後新增雙方達成和解、被告並已履 行完畢之有利量刑因素為原審未及審酌者，原判決既無其他 違背法則之不當，自亦無從更為不利之判決；兼衡被告前無 其他科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚端，自 陳高中畢業之智識程度，現職仍為廚師，未婚、無子，父母 仍健在，還有1個姐姐、1個弟弟，必須寄錢給姐姐之家庭生 活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第313頁），量處如主文 第2項所示之刑。
四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。而是否一併宣告 驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。 但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁 止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分 ，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住 自由之嚴厲措施，故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之
刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情 節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安 全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權 之保障及社會安全之維護。查被告為西班牙籍之外國人，有 內政部移民署檢送之外人居留資料在卷可考（見原審卷第39 、41頁），因商務應聘、工作許可入境臺灣，與我國並無特 殊關連，且在我國故意犯強制猥褻犯行，而受有期徒刑之宣 告，若於刑之執行完畢後，仍容任其繼續留滯於本國，對本 國社會治安造成莫大之危險性，自不宜任令被告繼續居留本 國，有驅逐出境之必要，辯護人為被告請求免予宣告驅逐出 境，並無可採。爰依刑法第95條規定，併宣告被告應於刑之 執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭盈君提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍