臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 涂明朗
選任辯護人 戴維余律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度侵訴字第69號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第1194號；移送併案
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28632號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
涂明朗犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，並於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。 事 實
一、涂明朗自民國89年至94年間，分別為下列行為： ㈠於89年8月4日上午4時15分許，基於攜帶兇器侵入住宅強制性 交之犯意，侵入臺北市中山區（真實地址詳卷）之學生分租 宿舍，並進入A女（真實姓名、年籍均詳卷）房間，手持客 觀上對人之生命、身體構成威脅而可供兇器使用之水果刀1 把，脅迫A女脫去褲子、內褲，A女雖試圖奪取涂明朗所持之 水果刀，然遭涂明朗徒手壓制，A女因心生畏懼不再抵抗， 涂明朗即以手觸碰、以嘴親吻A女之胸部、下體，喝令A女觸 摸其陰莖，隨即將陰莖插入A女陰道內，以此強暴、脅迫之 方式，對A女強制性交1次得逞。
㈡於同年9月5日凌晨3時30分許，基於侵入住宅強制性交之犯意 ，侵入臺北市士林區（真實地址詳卷）之B女（真實姓名、 年籍均詳卷）住處房間，先徒手掐住B女頸部，向B女 恫稱 須與其發生性行為，否則將殺害B女，B女雖明白拒絕並嘗試 抵抗，涂明朗仍以陰莖插入B女之陰道，而以此強暴、脅迫 方式對B女強制性交1次得逞。
㈢於同年9月12日上午5時30分許，基於攜帶兇器侵入住宅強制 性交之犯意，侵入臺北市中山區（真實地址詳卷）之C女 （ 真實姓名、年籍均詳卷）租屋處房間，先徒手觸摸C女下體 ，C女驚醒後，即以手持客觀上對人之生命、身體構成威脅
而可供兇器使用之菜刀1把，並以刀柄敲擊C女頭部，向C女 恫稱不得聲張，隨即脫去C女內褲，以嘴親吻C女胸部、下體 ，再以手指、陰莖先後插入C女陰道，以此強暴、脅迫方式 對C女強制性交1次得逞。
㈣於92年2月5日上午6時30分許，基於侵入住宅強制性交之犯意 ，侵入臺北市○○區（真實地址詳卷）之代號3309-9201號女 子（真實姓名、年籍詳卷，下稱D女）住處，趁D女熟睡時進 入其房間，先徒手觸摸D女胸部，D女驚醒後，旋以棉被摀住 D女嘴部，向D女恫稱有攜帶刀子，要求D女不得聲張，隨即 將D女衣服拉起觸摸D女身體，並強令D女觸摸其陰莖，進而 脫去D女褲子以陰莖插入D女陰道，以此強暴、脅迫方式對D 女強制性交1次得逞。
㈤93年9月3日上午4時許，基於攜帶兇器侵入住宅強制性交之犯 意，侵入高雄市○○區（真實地址詳卷）之代號3335-9315號 女子（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱E女）住處 房間，先徒手觸摸E女，E女驚醒後，即持客觀上對人之生命 、身體構成威脅而可供兇器使用之刀子作勢劈砍E女，喝令E 女不得呼救，否則即要砍殺E女，E女心生畏懼而不敢抵抗， 涂明朗遂徒手觸摸、親吻E女之胸部、腹部及陰部，進而將 陰莖插入E女陰道，以此強暴、脅迫方式對E女強制性交1次 得逞。
㈥於93年11月17日上午3時許，侵入高雄市○○區（真實地址詳卷 ）之代號3331-9313號女子（00年0月生，真實姓名、年籍均 詳卷，下稱F女）住處房間，明知F女為未滿14歲之少女，竟 基於侵入住宅對未滿14歲之女子強制性交之犯意，喝令F女 不要動、不得聲張，F女因而心生畏懼不敢抵抗，涂明朗遂 以手撫摸F女之胸部，並以手指戳F女之外陰部，然未插入陰 道，而以此強暴方式對F女為性交未遂。
㈦於94年7月8日上午2時許，基於攜帶兇器侵入住宅強制性交之 犯意，侵入臺北市○○區（真實地址詳卷）之代號3305-9432 號女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱G女）所承租公寓房 間，先跨坐在G女身體，左手持客觀上對人之生命、身體構 成威脅而可供兇器使用之水果刀，右手掐住G女頸部，再以 左手拳頭毆G女太陽穴，向G女恫稱：「不要叫，再叫就殺死 妳」等語，G女雖推擠抵抗，然涂明朗仍持水果刀抵住G女頸 部，並喝令G女不得再叫喚，G女因而心生畏懼不再抵抗，涂 明朗遂脫去G女之內衣，以左手觸摸G女胸部，繼以手指及陰 莖先後插入G女陰道，而以此強暴、脅迫方式對G女為強制性 交1次得逞。
㈧於同年7月27日上午3時許，基於攜帶兇器侵入住宅強制性交
之犯意，侵入臺北市○○區（真實地址詳卷）之代號3306-942 1號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱H女）居所房間，先持客 觀上對人之生命、身體構成威脅而可供兇器使用之刀子，以 刀柄敲擊H女頭部、身體，恫嚇H女不得呼救，並將刀子架於 H女頸部，H女遂心生畏懼而不敢抗拒，涂明朗隨即脫去H女 身上衣物，先後以手指、陰莖插入H女陰道，以此強暴、脅 迫方式對H女強制性交1次得逞。
二、嗣警方於上開案件發生後，分別採集A女、B女、C女、D女、 E女、F女、G女、H女身體、血液及現場遺留之物品等生物跡 證送鑑驗比對，雖有檢出行為人DNA-STR型別，然鑑驗當時 並未找到相符之行為人，迄至103年間，警方偵辦臺北市士 林區、大安區之林○○、竇○○住宅遭侵入案件，採集現場生物 跡證檢出之DNA-STR型別，發現與上開各強制性交案件所檢 出之行為人DNA-STR型別均相符。內政部警政署刑事警察局 遂於103年4月14日，前往林○○住宅採獲指紋8枚，因鑑識技 術不斷強化，於107年間辦理舊案比對時，發現林○○案採獲 之其中1枚指紋與涂明朗左拇指指紋相符，警方因另案於111 年5月19日上午3時50分許，在臺北市○○區○○路0段00號前逮 捕涂明朗，經刑事局採集其DNA-STR型別後進行鑑驗比對， 發現確與前開強制性交案件行為人之DNA-STR型別相符，始 悉上情。
三、案經A女、C女、D女、E女、F女、G女、H女訴由內政部警政 署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即告訴人F女於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據 能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，證人即告訴人 F女 於警詢中陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案 當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，均同 意作為證據使用，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本
院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適 宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據 能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、有罪認定部分
㈠關於事實欄一、㈠至㈤、㈦至㈧部分
上揭事實欄一、㈠至㈤、㈦至㈧之事實，業據上訴人即被告涂明朗(下稱被告)於原審羈押訊問、準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女、D女於警詢及偵查中之證述、證人即被害人B女、證人即告訴人C女、E女、G女及H女於偵查中之證述大致相符（見107年度偵字第1208號偵查卷一第59至61、68至70、72至75、84至88、94至99、144至151、172至175頁及背面、111年度偵緝字第1194號偵查卷第583至585、595至597頁)，並有內政部警政署刑事警察局偵辦89至103年間連續侵入住宅強制性交案偵查報告書、107年1月5日刑紋字第1070001014號鑑定書、指紋卡片、103年10月8日刑生字第1030089402號函暨DNA比對報告書、監視器錄影畫面截圖、內政部警政署刑事警察局89年8月28日刑醫字第110483號、89年10月7日（89）刑醫字第131436號、89年10月30日（89）刑醫字第135983號、89年9月12日（89）刑紋字第137180號、92年2月17日刑醫字第0920021262號、93年10月19日刑醫字第0930192001號、94年2月1日刑醫字第0930191994號、93年9月22日刑紋字第0930192593號、94年7月26日刑醫字第0940108971號、94年11月3 日刑醫字第0940141527號、94年12月6日刑醫字第0940184738號鑑驗書、107年1月5日刑紋字第1070001014號鑑定書等件在卷可參（見107年度偵字第1208號偵查卷一第2至8、9至13頁、第57頁及背面、第66頁及背面、第71頁及背面、第81至82頁及背面、第91至92頁及背面、第120頁、第142頁及背面、第155至156頁、第171頁及背面、第184至185頁、第201至203頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，被告前開犯行，均堪認定。 ㈡關於事實欄一、㈥部分
訊據被告固然坦承於93年11月17日上午3時許，有侵入告訴 人F女住處房間內，且對告訴人F女摸胸部之事實，惟矢口否 認有何對未滿14歲女子侵入住宅強制性交未遂之犯行，辯稱 ：伊不知道告訴人F女為未滿14歲之少女，伊沒有以手指戳 告訴人F女云云。其選任辯護人為其辯稱：鑑定報告僅於F女 乳房採有DNA，依客觀事實被告有接觸到乳房，而沒有口腔 、陰道，基於罪疑唯輕，被告可能為強制猥褻或強制性交未 遂，又被告犯案時為半夜3點，被告是否知悉告訴人F女未滿 14歲亦有疑義云云。
⒈告訴人F女於93年11月17日前往醫院驗傷及採證，其陰部外陰 紅腫、6點鐘及10點鐘3輕微裂傷等情，有高雄市立聯合醫院 大同院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見107 年度偵字第1208號偵查卷一第134至135頁）。而上開採證之 檢體送驗後，經鑑定結果其兩側乳房棉棒DNA-STR型別研判 來自被告，告訴人F女陰道棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果 ，呈陰性反應，且未檢出告訴人F女以外之型別等情，此有 內政部警政署刑事警察局94年2月3日刑醫字第0930233873號 鑑驗書、111年5月19日刑生字第1110055629號鑑定書等件附 卷可憑（見107年度偵字第1208號偵查卷一第122頁及背面、 111年度偵緝字第1194號偵查卷第405至416頁），顯見被告 確有觸碰告訴人F女之胸部及戳告訴人F女外陰部。 ⒉告訴人F女於案發時係未滿14歲少女之事實，有代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見107年度偵字第1208號偵查卷一第130頁）。而告訴人F女於案發當時係就讀小學六年級，仍在發育之階段，衡諸常情，案發時間為半夜睡夢中，告訴人F女穿著當屬樸素而未有超齡之裝扮，參以被告於原審審理時供稱知悉告訴人F女年紀很小等情(見原審卷第197頁)，被告當知悉告訴人F女係未滿14歲之女子無訛。被告否認知悉告訴人F女係未滿14歲之女子云云，應係事後卸責之詞，自非可採。 ⒊參以被告於本院準備程序時供稱：有摸告訴人F女胸部等語； 於本院審理時供稱：伊於93年11月17日凌晨3點有到高雄告 訴人F女住所，因為窗戶沒有鎖，伊就進去想性侵，有摸告 訴人F女胸部等語(見本院卷第387至388頁)。被告於本院審 理時坦承侵入告訴人F女住宅係意在對告訴人F女為強制性交 ，且對告訴人F女有撫摸胸部之行為。
⒋復佐以被告於偵查中供稱：(是否曾經以手指插入被害人陰道？)我只有以手指觸碰過敏感部位，也就是外圍的陰唇，但我沒有插進去，我在犯案時，只有拉褲子的拉鍊也沒有脫褲子，這樣做完才可以趕快逃走等語（見111年度偵緝字第1194號偵查卷第520頁），被告於偵查中雖否認有以手指侵入他人陰道之行為，惟亦坦承若有以手指著手實行性侵害之行為，應係以手觸碰外陰部，此部分之陳述亦與告訴人F女所受傷勢相符。
⒌綜上，足認被告於93年11月17日上午3時許，侵入告訴人F女 住處房間時，明知告訴人F女為未滿14歲之少女，竟基於侵 入住宅對未滿14歲之女子強制性交之犯意，喝令告訴人F女 不要動、不得聲張，告訴人F女因心生畏懼不敢抵抗，被告 遂以手撫摸告訴人F女之胸部，並以手指戳告訴人F女外陰部 ，然未插入陰道，而以此強暴方式對告訴人F女為性交未遂 。
⒍按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人 有無性交之犯意為斷。而刑法所處罰之違反意願（強制）猥 褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被 害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言 ，若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論 以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院106年 度台上字第742號刑事判決意旨參照），是苟行為人有意以 其性器進入他人之性器、口腔並著手實行，自係基於性交之 犯意為之，而應論以強制性交未遂甚明。查被告於本院審理 時供稱：伊侵入告訴人F女住所，就是進去想性侵等語(見本 院卷第387至388頁)，足見被告本意在對告訴人F女為強制性 交，而已著手實行觸摸胸部及手指戳告訴人F女外陰部之行 為，自係基於性交之犯意為之。辯護人辯稱應僅構成強制猥 褻云云，尚有誤會。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次 刑事庭會議決議參照）。被告為事實欄一、㈠至㈥所示行為後 ，刑法於94年2月2日修正公布，並自被告於事實欄一、㈦至㈧ 所示行為後之95年7月1日起施行生效，茲就本件新舊法比較 結果說明如下：
⒈刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之 規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處 ，被告所犯多次強制性交罪，各罪均應合併處罰，較諸適用 修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑 至二分一，顯然不利。經比較新、舊法結果，仍以適用行為 時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。 ⒉修正前刑法第222條第1項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有
期徒刑。」修正後改為「7年以上有期徒刑」，已刪除無期 徒刑，自以修正後之法定刑規定對被告較為有利。至於同條 項第2款規定「對14歲以下之男女犯之者。」雖經修正為「 對未滿14歲之男女犯之者。」惟此僅屬符合刑法體系之用語 修正（立法理由參照），是此部分尚無刑法輕重之新舊比較 可言。
⒊刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上限，由不 得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比 較新舊法，修正後之規定並未有利於被告。
⒋綜上，本件綜合比較新舊法之結果，認被告本件所犯第222條 第1項之罪，依95年6月30日修法生效前之舊法連續犯規定， 可論以一罪，但其最高刑度得論處至無期徒刑，而依新法規 定，雖應以數罪併罰方式，併予處罰，但所犯各罪之應執行 刑，最高僅得定至有期徒刑30年，自以修正後之規定較有利 於被告。自應整體適用修正後刑法相關規定，較有利於被告 。
三、論罪科刑
㈠核被告就如事實欄一、㈠、㈢、㈤、㈦及㈧所為，均係犯刑法第22 2條第1項第7款、第8款之攜帶兇器侵入住宅強制性交罪（共 5罪）；就如事實欄一、㈡、㈣所為，均係犯刑法第222條第1 項第7款之侵入住宅強制性交罪（共2罪）；就如事實欄一、 ㈥所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款、第7款之侵入 住宅對未滿14歲女子強制性交未遂罪。
㈡被告於如事實欄一、㈠、㈢至㈧所示強制性交行為前，觸摸、親 吻各該告訴人及被害人之身體部位，以及強令被害人觸摸其 陰莖等強制猥褻行為，均為其遂行強制性交之部分行為，應 為強制性交之行為所吸收，不另論罪。
㈢不予加重之說明
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項已有明定。然： ⒈按犯刑法第222條第1項各款情形之加重強制性交罪，除該項 第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上 、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童 及少年福利與權益保障法所稱之兒童、少年，依同法第2條 規定，係分指未滿12歲之人、12歲以上未滿18歲之人。如成 年人故意對未滿14歲之兒童或少年侵入住宅強制性交者，僅 論以刑法第222條第1項第2款、第7款之加重強制性交罪。而 對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之人侵入住宅強制性交者
，其情節較輕，倘論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第222條第1項第7款之成年人故意對少年 加重強制性交罪，並加重其刑，顯失公平。是就此情形，應 以其對14歲以上未滿18歲之人犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少 年強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第7款之侵入住 宅強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，始為適法（最 高法院107年度台上字第4341號判決意旨參照）。查告訴人E 女為00年0月生，此有其個人戶籍資料1紙在卷可按（見原審 卷不公開卷第23頁），是其於93年9月3日案發時，乃係16歲 之少年，本案被告就告訴人E女所犯強制性交罪，揆諸前開 判決意旨，應依法條競合原則，擇一適用論以刑法第222條 第1項第7款、第8款之攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，無庸 另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重 其刑。
⒉又本案被告對告訴人F女所犯之侵入住宅對未滿14歲女子強制 性交未遂罪，係就被害人之年齡所設之特別處罰規定，是依 前開規定，自不得加重其刑，附此敘明。
㈣又被告就上開8罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤又臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第28632號移送 併辦意旨之事實，與起訴之犯罪事實同一，本院自得併予審 理。
㈥按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因 己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之 不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者， 亦同。」之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而 非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障 礙事由之影響。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使 得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」， 前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃判斷 中止未遂、障礙未遂區別之標準。查被告於原審審理時供稱 ：伊因為知道告訴人F女年紀很小，性慾就沒有了，就不能 勃起等語（見原審卷第196頁），是本件被告著手於事實欄 一、㈥強制性交未遂之犯行，乃障礙未遂，並非中止未遂， 爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由
㈠原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
⒈關於事實欄一、㈥之犯行，應構成刑法第222條第2項、第1項 第2款、第7款之侵入住宅對未滿14歲女子強制性交未遂罪，
業經本院認定如前，原審未予詳查，認定構成刑法第222條 第1項第2款、第7款、第8款之攜帶兇器侵入住宅對未滿14歲 女子強制性交既遂罪，容有未洽，且此部分應不另為無罪諭 知之部分（詳後述），其認事用法尚有違誤。
⒉原審未就事實欄一、㈦、㈧所示之行為為新舊法比較，自有未 洽。
⒊又本件被告所為之犯行，應適用修正前刑法第91條之1第1項 之規定，加以審酌被告是否應施以強制治療，然原審未審酌 被告是否應施以強制治療，亦有未洽。
⒋被告上訴就事實欄一、㈥部分為有理由，就事實欄一、㈠至㈤、 ㈦、㈧請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應 由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為逞一己私慾，趁各該告訴人或被害人睡覺之際 ，侵入住宅房間之核心隱私領域，持兇器或徒手壓制之方式 ，遂行強制性交之行為(就告訴人F女 部分為性交未遂)，足 見被告嚴重欠缺尊重他人身體自主權、性自主決定權之觀念 ，均已對各該告訴人及被害人之身心造成難以磨滅之傷害， 惟念被告犯後終能就事實欄一、㈠至㈤、㈦、㈧部分坦承犯行， 就事實欄一、㈥坦承部分事實，兼衡其自述高中肄業之智識 程度，離婚，入監所前與母親與2個兒子同住，幫人家做六 合彩賺佣金及約朋友打牌抽佣金之生活狀況，暨其犯罪之動 機、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就其所 犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，定其應執行刑如 主文第2項所示，以示懲儆。
㈢關於強制治療
⒈查被告為事實欄一、㈠至㈥所示行為後，刑法第91條之1於94年 2月2日修正公布，並自被告於事實欄一、㈦至㈧所示行為後之 95年7月1日起施行生效，修正前係規定：「犯第221條至第2 27條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁 判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者， 得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之， 其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日 數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之 罰金額數」，修正後則規定：「犯第221條至第227條、第22 8條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、 第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有 下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑 執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再 犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教 育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至
其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無 停止治療之必要」。於112年2月8日將刑後強制治療期間予 以修正公布，由「處分期間至其再犯危險顯著降低為止」， 修正為「處分期間為5年以下，其執行期間屆滿前，檢察官 認有延長之必要者，得聲請法院許可延長之。」，並於112 年7月1日施行生效。經比較新舊法之規定，修正後雖將刑前 治療改為刑後治療，但治療期間為5年以下，且治療處分之 日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項（修 正前同條第4項）裁判所定之罰金額數，是依前揭說明，修 正後刑法第91條之1之規定顯對被告較為不利，自應依同法 第2條第1項適用95年7月1日修正前同法第91條之1規定。本 案自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用較有利於被告之 修正前刑法第91條之1第1項之規定，加以審酌被告是否應施 以強制治療。
⒉經囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機構綜合被告之個人史、疾病史、性心理史、身體及神經學檢查及心理衡鑑結果，依標準化工具進行認知功能評估，被告整體認知功能屬於中等程度。整體而言，被告於會談過程中未被觀察到有明顯憂鬱或焦慮等情緒困擾，亦無幻覺、妄想或怪異行為等精神病症狀，故未被發現有重大精神疾病之病症，亦否認有性心理偏差之相關症狀。因此，被告目前雖無重大精神病之診斷，但若採國內常使用做為評估性罪犯再犯危險評估量表之一—靜態因素九九評估表（Static-99)為工具，結果顯示得分為6分，屬高危險；若依臨床實務經驗，本次囑託鑑定之案件中被告著手8個犯行，然於鑑定會談中對案情不坦承 ，犯罪行為中有合併暴力，侵害不具親屬關係之陌生人，對自身的犯罪歷程與因子並不清楚，也缺乏對被害者的同理心，亦認為被告應屬高再犯風險之族群。是故推定被告再犯性侵案件之風險應屬高度風險，故依修正前刑法第91條之1刑前治療之規定，建議對被告施以刑前性心理之治療，此有該院112年8月23日亞精神字第1120823003號函暨所附涂明朗之精神鑑定報告書（見本院卷第303至325頁）。並考量被告對不同被害人各為強制性交之犯行1次，次數多達8次，且時間自89年8月至94年7月，將近5年，前後時間甚長，認被告確有就性心理施以治療之必要，故依95年7月1日修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨尚認被告除就前揭論罪科刑部分外，就事實欄一、㈥ 部分，於侵入告訴人F女房間時，尚攜帶客觀上對人之生命 、身體安全具有危險性而可供兇器使用之刀刃，先以手觸摸 告訴人F女身體，告訴人F女驚醒後，被告持刀架於告訴人F 女臉上，喝令告訴人F女不要動、不得聲張，告訴人F女因而 心生畏懼不敢抵抗，被告遂將告訴人F女之身上衣褲悉數脫 去，並以手指插入告訴人F女陰道，再以嘴親吻告訴人F女 之胸部、陰道、耳朵、嘴部，又將陰莖逕自插入告訴人F女 口腔，再要求告訴人F女觸摸其陰莖，同時以手觸摸告訴人F 女胸部，以上開強暴、脅迫方式對告訴人F女強制性交得逞 。因認被告此部分行為，尚犯刑法第222條第1項第2款、第7 款、第8款之攜帶兇器侵入住宅對未滿14歲女子強制性交既 遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判決意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事 訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。 ㈢檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人F女於警詢之指述、內政部警政署刑事警察局94年2月3日刑醫字第0930233873號鑑驗書、高雄市政府警察局刑案現場勘查採證物品清單、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害犯罪事件通報表、93年11月23日高市警女專（證）字第093129號刑事案件證物採驗紀錄表、代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡等為其論據。訊據被告堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：伊沒有強迫告訴人F女口交也沒有性侵，也沒有用手指、生殖器插入告訴人F女陰道，也沒有用生殖器插入告訴人F女口腔，或要求告訴人F女觸摸伊生殖器，伊只有摸告訴人F女胸部，伊也沒有拿刀進入告訴人F女房間等語。經查： ⒈告訴人F女固於警詢時供稱：被告拿刀架在伊臉上，叫伊不要 動、小聲點，用手指頭沾自己口水，一邊摸一邊插入伊陰道
，伊覺得很痛，被告回答說不會，被告接著親伊胸部、陰道 、耳朵、嘴巴，還自行脫褲子至膝蓋，叫伊用嘴巴吸被告的 雞雞，吸到快吐了，被告才停止，叫伊躺下，叫伊摸被告雞 雞，叫伊站起來，被告起身持續摸伊胸部等語（見107年度 偵字第1208號偵查卷一第123至129頁），然其所指述是否與 事實相符，自應調查其他證據加以審認，自不得僅以告訴人 上開證述，作為被告有罪認定之唯一證據。
⒉依前所述，告訴人F女於93年11月17日前往醫院驗傷及採證， 其陰部外陰紅腫、6點鐘及10點鐘3輕微裂傷，而上開採證之 檢體送驗後，經鑑定結果，告訴人F女陰道棉棒以酸性磷酸 酵素法檢測結果，呈陰性反應，且未檢出告訴人F女以外之 型別等情，業如前述，尚難認被告有以手指或陰莖侵入告訴 人F女之陰道，或被告有以陰莖插入告訴人F女口腔，或要求 告訴人F女觸摸陰莖，自無法作為告訴人F女前揭證述之補強 證據。
⒊被告雖曾於111年9月7日原審訊問及111年10月12日原審準備 程序及111年11月30日原審審理時就公訴意旨為認罪之陳述 ，惟其對於犯罪事實並無具體之陳述，於原審審理時更對於 告訴人F女警詢指述之內容，供稱：伊沒有強姦告訴人F女 ，伊記得進去的時候，告訴人F女在睡覺，因為伊知道告訴 人F女年紀很小，性慾就沒有了，就不能勃起等語（見原審 卷第197頁），且被告於本院準備程序及審理時均供稱僅有 摸告訴人F女 胸部之行為，否認有公訴意旨所認定之犯行， 是被告前後供述既非一致，則其究有無上開犯行，即非無疑 ，自亦無法作為告訴人F女前揭證述之補強證據。 ⒋至於高雄市政府警察局刑案現場勘查採證物品清單、高雄市 政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害 人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、高雄市政府社會局家庭暴 力及性侵害防治中心性侵害犯罪事件通報表、93年11月23日 高市警女專（證）字第093129號刑事案件證物採驗紀錄表、 性侵害案件被害人調查表㈠、㈡，或為案件採證資料之紀錄， 或為社工員評估是否適合進入減少被害人重複陳述流程，或 依規定製作之通報，亦均無法作為告訴人F女前揭證述之補 強證據。
⒌綜上，卷內除了告訴人F女之單一之指述外，並未有其他事證 足資作為告訴人F女證述之補強證據，自難認被告有何公訴 意旨所指之此部分犯行。惟此部分與上開本院認定有罪部分 屬實質上一罪，故就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第7款、第8款、第2項、第51條第5款，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 事實 罪名及宣告刑 1 事實欄一、㈠所示事實 涂明朗犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月。 2 事實欄一、㈡所示事實 涂明朗犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。 3 事實欄一、㈢所示事實 涂明朗犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月。 4 事實欄一、㈣所示事實 涂明朗犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。 5 事實欄一、㈤所示事實 涂明朗犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月。 6 事實欄一、㈥所示事實 涂明朗犯侵入住宅對未滿十四歲女子強制性交未遂罪，處有期徒刑陸年。 7 事實欄一、㈦所示事實 涂明朗犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月。 8 事實欄一、㈧所示事實 涂明朗犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月。