臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 梁力文
選任辯護人 楊杰霖律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民
國112年2月23日所為111年度侵訴字第117號第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第15897號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁力文犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
壹、梁力文與代號BG000-A111005的成年女子（以下簡稱Ａ女，真 實姓名、年籍詳卷）為桃園市某賽車場（地址詳卷，下稱本 案賽車場）客人與員工的關係。詎梁力文於民國111年1月15 日晚間6時44分左右（起訴書誤載為晚間6時30分，應予更正 ），竟意圖性騷擾，尾隨Ａ女至本案賽車場男生廁所（以下 簡稱男廁）門口置物區，乘Ａ女不及抗拒之際，從背後擁抱Ａ 女，並將Ａ女抱起前後搖晃三下，在環抱過程中雙手觸碰到Ａ 女胸部下緣，因Ａ女尖叫、反抗，旋即將Ａ女放下。嗣經A女 報警處理，始查悉上情。
貳、案經A女訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、依性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定，犯刑 法第221條至第227條及其特別法之罪等性侵害犯罪，司法機 關所製作必須公示的文書，不得揭露被害人的姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分的資訊。而所謂其 他足資辨別被害人身分的資訊，包括被害人照片或影像、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級，或工作場 所等個人基本資料。是以，本判決為避免被害人Ａ女身分遭 揭露，關於被害人及其工作的地點予以遮掩，或僅記載代號 ，或以Ａ女稱之。
二、刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告 梁力文犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告及他的 辯護人均不爭執，檢察官亦同意作為證據，本院審酌各該證 據資料並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不 可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據 能力，應先予以說明。
貳、被告及辯護人為他所為的辯解：
一、被告辯稱：
我確實有從背後抱起Ａ女，但是我馬上就放下她了，我僅是 跟她開玩笑而已。我知道這是不尊重她的行為，我願意誠心 的跟Ａ女道歉、賠償，我以後也會謹言慎行，請求給我改過 的機會。
二、辯護人為被告辯稱：
被告的犯行時間僅有短短不到5秒鐘，在Ａ女掙扎之後，被告 就立刻把她放下。在這過程中，被告或有碰觸到Ａ女的胸部 ，但應該是環抱的時候不小心去碰觸到她的胸部下緣。另從 Ａ女警詢時的證詞，她自己也不確定被告是否有碰到她的胸 部，可見被告不是故意要去碰到Ａ女胸部。被告犯行應該是 該當性騷擾防制法第25條之罪比較合理，而非檢察官所指涉 犯刑法第224條的強制猥褻罪，請予以變更起訴法條。參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：
被告與Ａ女為本案賽車場客人與員工的關係，被告於111年1 月15日晚間6時44分左右（起訴書誤載為晚間6時30分，應予 更正），在本案賽車場，尾隨Ａ女至該賽車場男廁門口置物 區，從Ａ女背後擁抱Ａ女，將Ａ女抱起上下搖晃，過程中觸碰 到Ａ女胸部，Ａ女尖叫、反抗後，被告才將A女放下。以上事 情，已經Ａ女於警詢時證述屬實（偵卷第19-22頁），並經原 審勘驗現場監視器而製有勘驗筆錄暨擷取圖片在卷可證（原 審卷第34-43頁），且為檢察官、被告及辯護人所不爭執， 這部分事實可以認定。
二、被告乘Ａ女不及抗拒之際，從Ａ女背後將她抱起，期間短暫， 且被告除因抱起Ａ女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖晃Ａ 女使他的手臂自然碰觸Ａ女胸部下緣等情形外，並無刻意碰 觸、撫摸Ａ女乳房或其他滿足自己性慾的動作： ㈠經原審勘驗檔案名稱：LINE_MOVIE_0000000000000現場監視
器，結果顯示：「…⒉於18：44：07時，Ａ女立於畫面右上方 處，被告從後方接近Ａ女（如編號9照片中橘圈所示）；於18 ：44：10至18：44：12時，被告有微彎腰抱起Ａ女，並上下 晃動（如編號10照片中橘圈所示），同一時間影片㈠中可聽 見Ａ女尖叫，直至18：44：14時，被告將Ａ女放下後退遠離Ａ 女…」；另經原審勘驗檔案名稱：LINE_MOVIE_000000000000 0現場監視器，結果顯示：「…於00：00：07至00：00：09時 ，被告走到停留在畫面右方洗手檯處之Ａ女的正後方（如編 號19照片中黃圈、紅圈所示），並於00：00：09至00：00： 12時，微彎腰自Ａ女後方抱起Ａ女上下晃動（如編號20照片中 黃圈、紅圈所示）；於00：00：13至00：00：16時，被告放 開Ａ女並向畫面左方退去（如編號21照片中黃圈、紅圈、紅 箭頭圈所示）」等內容，這有原審製作的勘驗筆錄暨擷取圖 片在卷可證（原審卷第36、37、41、43頁）。綜上，由前述 現場監視器勘驗結果顯示，被告在本案賽車場男廁門口置物 區，從Ａ女背後將她抱起上下搖晃至將她放下並退去的前後 時間，僅有4至5秒鐘，在此期間Ａ女確實有尖叫。是以，由 整個事發過程來看，於扣除被告彎腰、準備抱起及後退離去 等動作時間，被告實際抱起Ａ女的時間應僅有2至3秒左右， 且在Ａ女尖叫、反抗後，約1至2秒旋即將Ａ女放下。 ㈡Ａ女於原審審理時證稱：「（問：被告當時有用什麼暴力的手 段嗎？）就是很大力把我抱離開地面，當時我不知道狀況， 我就尖叫。（問：妳還有做什麼反抗的動作嗎？）那時候我 就尖叫，然後他就是有點像頂的那種把我甩來甩去，前後甩 動…（問：將妳抱起前後甩動整個過程中大概多久？）大概5 秒鐘」、「（問：妳剛才說被告從後面用雙手把妳抱起來， 他是雙手放在妳身體的哪個部位？）胸部跟胸下之間，就是 環抱，胸部下圍的地方，有碰到胸部肋骨那邊，就是胸部的 下緣。（問：照妳所說，被告當時在妳後面，被告是把你抱 起來，他把妳抱起來之後，有做什麼樣的動作？）就是把我 抱離開地面，有上下甩。（問：依照妳在警詢的筆錄，妳說 這個過程大概5至10秒，妳是被他抱起來搖晃三下，跟妳剛 剛在檢察官問你的時候，妳的描述是不一樣的，有何意見？ ）因為在發生的狀態，不會特別去記大概幾秒，就是晃大概 三下，我有先尖叫，我沒有把秒數記得這麼詳細，我的印象 就是大概5秒鐘，時間長度沒有到幾分鐘」、「（問：妳剛 剛說被告抱妳的時候他手放的位置是在胸部的下半部嗎？） 因為他的手比較粗，大概胸下跟肋骨那邊。（問：是否有碰 到妳胸部的範圍，乳房的部位有無碰到？）他的手掌沒有去 抓，可是手臂可能有碰到」等語（原審卷第71、73、74頁）
。綜上，Ａ女證述的內容核與前述現場監視器勘驗結果大致 相符，可以採信。由此可知，扣除被告彎腰、準備抱起及後 退離去等動作時間，被告實際抱起Ａ女的時間僅有2至3秒、 前後搖晃Ａ女3下，且在Ａ女尖叫後約1至2秒旋即將Ａ女放下， 其間被告除因抱起Ａ女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖 晃Ａ女3下使他的手臂自然碰觸Ａ女胸部下緣等情形外，並無 刻意碰觸、撫摸Ａ女乳房或其他滿足自己性慾的動作。三、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告的自 白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告的 犯行可以認定，應予以依法論科。 肆、被告成立的罪名：
一、刑法所處罰的違反意願猥褻罪，是指性交以外，基於滿足性 慾的主觀犯意，以違反被害人意願的方法，足以誘起、滿足 、發洩人的性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼的一切行為而 言。而性騷擾防治法第25條第1項所處罰的性騷擾罪，則是 指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列的性騷擾 意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對之為與性或 性別有關的親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處 的行為而言。前者是以行為人以外之其他性主體為洩慾的工 具，俾行為人得自我性慾的滿足，而侵害被害人的性自主權 ，妨害被害人性意思形成及決定的自由；後者則意在騷擾觸 摸的對象，不以性慾的滿足為必要，其程度僅破壞被害人關 於性、性別等與性有關的寧靜、不受干擾之平和狀態，但尚 未達於妨害性意思的自由。本件被告乘Ａ女不及抗拒之際， 從Ａ女背後將她抱起並前後搖晃Ａ女3下，致使他的手臂碰觸 到Ａ女胸部的下緣，除引起Ａ女的恐懼之外，亦足以引起Ａ女 嫌惡之感，顯已逾越分際，足認被告主觀上有性騷擾的意圖 。又被告因抱起Ａ女而與她身體緊貼並碰觸到Ａ女胸部下緣的 行為，已引發Ａ女不舒服而有遭受侵犯的感覺，客觀上亦屬 性騷擾的行為。是以，本院審核後，認定被告所為，是犯性 騷擾防治法第25條第1項的性騷擾罪。
二、被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修 正公布，並於同年月00日生效。修正前性騷擾防治法第25條 第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱 或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」；修 正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱 或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以 下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；利用第2 條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」。
經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金的規定，並新增權 勢性騷擾加重其刑的規定，修正後規定並未較有利被告，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時的 性騷擾防治法第25條第1項規定處斷。
三、檢察官起訴及論告意旨雖認被告所為，是犯刑法第224條的 強制猥褻罪嫌。然而，依前述法律見解的說明，被告環抱並 抱起Ａ女上下搖晃的過程中，雖使Ａ女處於難以反抗的狀態， 但在Ａ女尖叫後約1至2秒旋即將Ａ女放下，其間被告除因抱起 Ａ女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖晃Ａ女使他的手臂自 然碰觸Ａ女胸部下緣等情形外，並無刻意碰觸、撫摸Ａ女乳房 或其他滿足自己性慾的動作；而且Ａ女於第一次警詢時即供 稱：「（問：你因何事至本所製作筆錄？）我因為…賽車場… 遭客人性騷擾，故至本所報案報由警方對我製作第一次警詢 筆錄」等語（偵卷第20頁），顯見Ａ女基於被告平日與她的 互動關係及事發當下被告的動作與反應，一開始即認為被告 是對她為性騷擾而非強制猥褻。是以，被告所為雖然已破壞 Ａ女所享有與性有關的寧靜、不受干擾之平和狀態，但尚未 至妨害Ａ女性意思自由的程度，核與強制猥褻罪構成要件有 間，但因基本事實同一，並經本院當庭告知被告可能變更的 涉犯法條（本院卷第109頁），已保障被告的防禦權，本院 依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條及罪名。伍、本院撤銷改判的理由及對被告科刑審酌事由：一、原審以被告罪證明確，所為在客觀上足以誘起他人性慾，主 觀亦應足以滿足他的性慾為由，論以強制猥褻罪。然而，原 判決未予詳查、細究被告所為，是「乘人不及抗拒」的方法 環抱並抱起Ａ女上下搖晃的短暫性不當觸摸，並無滿足性慾 的其他行為，僅是犯性騷擾防治法第25條第1項的性騷擾罪 ，而非強制猥褻罪，自非妥適。被告上訴意旨指摘原判決尚 有未洽，為有理由，原判決自屬難以維持，應由本院予以撤 銷改判。
二、本院以行為人責任為基礎，審酌被告：高中畢業、自稱家境 小康、患有身心方面的症狀（這有診斷證明書在卷可證，本 院卷第101頁）、從事人力仲介老闆的智識程度與生活狀況 ；曾有2次竊盜犯行，經法院判處罪刑確定，素行並非良好 ；與Ａ女為本案賽車場客人、員工的關係，依Ａ女於原審審理 時的證詞（原審卷第70、71頁），被告平時即有習慣性碰觸 她身體的情況；因欠缺兩性平權、對他人身體自主權的觀念 ，從Ａ女背後將她環抱起來並前後搖晃Ａ女3下，致使他的手 臂碰觸到Ａ女胸部的下緣，除引起Ａ女的恐懼之外，亦足以引 起Ａ女嫌惡之感的犯罪動機、目的與手段；所為造成Ａ女心理
上的陰影及創傷，於原審審理時即有哽咽哭泣的情事（原審 卷第70頁），於本院審理時亦供稱：「（啜泣、無法陳述） 事情到現在快要2年，對我影響很嚴重，我覺得很不舒服」 等語（本院卷第114頁），危害重大；於警詢、偵訊及原審 審理時均未能全盤坦承犯行，於本院審理時雖一再表示誠心 的道歉並願意賠償新台幣10萬元給Ａ女，因Ａ女拒絕始未能達 成和解的犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並諭知諭知易科罰金的折算標準。
陸、緩刑與否的審酌：
一、依照我國刑法第74條規定，法院得對刑事被告予以緩刑宣告 者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或 罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要 件；三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要 件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準 。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國 大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第 56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實 施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；此外， 允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科 處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是 有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上 1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序 而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解， 且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此 限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對 行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特 殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由 刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以上的有期徒 刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里 希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科 書》，2009年1月，頁0000-0000）。前述德國法制依行為人 所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張 緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，德國規定 與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌 的準據之一。
二、本件被告最近5年內因竊盜犯行，2次經法院判處罰金之刑， 符合刑法第74條第1項規定的緩刑要件。而本院對被告所宣 告之刑，依照前述說明所示，是否給予緩刑的宣告，僅須對 被告為有利的預測。然而，被告於警詢、偵訊及原審審理時 始終否認犯行，甚至於原審經過多次審理程序並勘驗現場監
視器影像、傳喚Ａ女作證後，猶於112年1月10日原審審理程 序「最後陳述」階段時供稱：我絕對沒有從Ａ女的背後將她 抱起來這樣的動作，我是絕對不可能做這個下三濫的事情， 我曾經在檢察官面前發誓過，如果有這樣的罪刑，有這樣惡 劣的態度，我開車回臺中一定會出車禍，請庭上給我一個清 白等語（原審卷第141-143頁）。據此可知，被告雖於本院 審理時坦承犯行，但依被告之前於警詢、偵訊及原審審理時 的供述，本院無從預測被告是否因本案受到教訓、是否將不 再實施犯罪行為，即不認為適宜給予被告緩刑的宣告，附此 敘明。
柒、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段、第300條。
本案經檢察官袁維琪偵查起訴，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。