臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第948號
上 訴 人
即 被 告 杜元豪
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上 訴 人
即 被 告 許憲紘
（另案於法務部○○○○○○○○○執行，現寄押於法務部○○○○○○○○）
選任辯護人 葉重序律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度訴字第997號、111年度訴字第71號，中華民國111年
12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度
偵字第25625號、第30398號，追加起訴案號：同署110年度偵字
第32982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於下列部分均撤銷：
㈠、杜元豪如附表一㈠編號⑴之刑部分，暨所定應執行刑部分。㈡、許憲紘如附表一㈡編號⑵部分，暨所定應執行刑部分。二、前項撤銷部分，改判如下：
㈠、杜元豪處有期徒刑貳年。
㈡、許憲紘持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹 年。扣案如附表二編號二、1所示之物，均沒收。三、其餘上訴駁回。
四、杜元豪上開撤銷改判部分所宣告之刑，與其餘上訴駁回所處 之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
五、許憲紘上開撤銷改判部分所宣告之刑，與其餘上訴駁回所處 之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、杜元豪、許憲紘均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯 罪組織之犯意，於民國110年8月前不詳時間起，參與由真實 身分不詳、通訊軟體SIGNAL暱稱「招財進寶」及「梅花豬」 等3人以上所組成，以實施販賣第三級毒品愷他命為手段而 具牟利性之有結構性組織，由通訊軟體SIGNAL「招財進寶」 及「梅花豬」擔任控台，負責接單及指揮負責外送之小蜜蜂
前往指定地點販售愷他命，杜元豪（暱稱「你大爺」）則負 責提供愷他命予小蜜蜂，許憲紘（暱稱「JERRY」）負責彙 整小蜜蜂每日交易數量，結算帳務（下稱本案販毒組織）。二、許憲紘另於110年8月間，透過郭柏鑫得知少年林Ｏ濱有經濟 需求，遂於110年8月7日，基於招募他人加入犯罪組織之犯 意，以運送交付毒品並收款每包可分得新臺幣（下同）150 元之酬勞，以通訊軟體TELEGRAM招募林Ｏ濱（所涉違反毒品 危害防制條例案件，另經臺灣士林地方法院以110年少調字 第769號處理）加入本案販毒組織。
三、許憲紘、杜元豪與「招財進寶」、「梅花豬」及林Ｏ濱等人 ，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由杜元 豪於110年8月18日下午10時12分許，在臺北市○○區○○路0段0 00巷00號前，交付第三級毒品愷他命9包（純質淨重共計15. 9924公克）與林Ｏ濱，供林Ｏ濱依控台「招財進寶」之指示， 送至臺北市中山區合江街販賣與真實身分不詳之藥腳。嗣林 Ｏ濱於同日下午11時許行經臺北市中山區合江街與合江街20 巷交岔路口時，因交通違規為警攔查，為警當場查獲林Ｏ濱 持有上開第三級毒品愷他命9包，上開販賣第三級毒品犯行 因而止於未遂。
四、許憲紘明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 愷他命及硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 列管之第三級毒品，不得無故持有純質淨重5公克以上，竟 基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於110年11 月間，以不詳方式取得如附表二編號二、1所示之第三級毒 品而持有之。嗣員警於110年11月8日經許憲紘同意搜索後， 至許憲紘位於新北市○○區○○路000號22樓之2居所執行搜索， 當場扣得如附表二編號二所示之物。
五、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。
㈡、上訴人即被告許憲紘提起上訴，依其及辯護人所提出之「刑 事上訴理由狀」所載及於本院審理時之陳述，顯係就原判決 認定之共同販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有混合二 種以上之毒品罪，全部提起上訴。
㈢、上訴人即被告杜元豪提起上訴，於「刑事上訴理由狀」敘明
：「被告杜元豪於原審就被訴共同販賣第三級毒品未遂、意 圖販賣而持有第三級毒品等罪均坦承犯行，現就原審否認犯 罪之參與犯罪組織罪部分亦願坦承犯行，量刑基礎已與原審 有所不同，原審判決之論罪科刑，容有過苛，請依刑法第59 條予以酌減其刑」等語（見本院卷第139至140頁）；其與辯 護人於本院審理時復均陳稱：「（被告杜元豪部分僅就刑的 部分提起上訴，請求減輕刑度及給予緩刑？）是」、「對於 地方法院認定之事實及適用法律均坦承，僅就刑的部分提起 上訴」等語（見本院卷第306、318至320頁），業已明示僅 就原判決之刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規 定，關於被告杜元豪部分，本院審理範圍僅限於原判決量處 之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論 罪）及沒收等其他部分。是本判決不再贅敘有關被告杜元豪 之犯罪事實、所犯法條及沒收等部分。
二、證據能力
㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是 證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕 對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪 防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之 證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而 言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之 陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院 107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下引 用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告 以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其所涉參與暨招 募他人參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為 判決基礎，然就其所涉販賣第三級毒品未遂犯行，則不受此 限制。至被告於警詢時之陳述，則屬被告之供述，為法定證 據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排 除之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強證據之情 況下，作為證明各該被告自己犯罪之證據，自不待言。㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證
據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決 就認定被告許憲紘販賣第三級毒品未遂犯行所引用被告以外 之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公 訴人、被告許憲紘及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 認前揭證據資料均有證據能力。
㈢、至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，應有證據能力。
貳、關於被告許憲紘有罪認定之理由
一、訊據被告許憲紘固坦承其綽號為「大象」，以及有於事實欄 四所載時、地，持有如附表二編號二、1所載之第三級毒品 ，且其中1之⑴所載第三級毒品並混合微量之第四級毒品硝西 泮成分等事實，惟矢口否認有何參與、招募他人參與犯罪組 織及販賣第三級毒品未遂等犯行，辯稱：我沒有於110年8月 前加入通訊軟體SIGNAL暱稱「招財進寶」、「梅花豬」的群 組，我的暱稱也不是叫「JERRY」，並沒有在本案販毒組織 負責彙整小蜜蜂每日交易數量、結算帳務，也沒有招募林Ｏ 濱，亦未參與110年8月18日該次販賣第三級毒品行為云云； 辯護人則辯以：就事實一至三部分，僅共犯林Ｏ濱之供述， 且依證人郭柏鑫之證述，亦未有介紹林Ｏ濱給被告許憲紘認 識的情形，本件並無證據證明林Ｏ濱所指暱稱「JERRY」之人 或「ㄒㄧㄤˋ哥」即為被告許憲紘本人等語。
二、經查：
㈠、事實欄一至三部分
⒈同案被告杜元豪、少年林Ｏ濱確有加入本案販毒集團，並由杜 元豪於事實欄三所載時、地，交付第三級毒品愷他命與林Ｏ 濱，再由林Ｏ濱依控台「招財進寶」之指示，送至臺北市中 山區合江街販賣與真實姓名年籍不詳之藥腳，嗣林○濱於110 年8月18日下午11時許，行經同市區合江街與合江街20巷交 岔路口時，為警當場查獲，並扣得愷他命9包等情，業據證 人即同案被告杜元豪於原審及本院審理時（見原審110訴997 卷第117至119、160至162、207頁，本院卷第188至189、318 至320頁）；證人即少年林Ｏ濱於偵查及原審審理時（見110 偵25625卷第139至143頁，原審110訴997卷第139至158頁） 證述綦詳，並有監視器畫面翻攝相片及蒐證相片27張、林Ｏ 濱手機通訊軟體SIGNAL翻攝相片2張、被告杜元豪手機通訊 軟體SIGNAL翻攝相片13張、中華電信車號查詢機車車籍表、
交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、第000 0000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見110偵25625卷第73至93頁 、110偵30398卷第45至48頁）。上揭事實，堪以認定。 ⒉又本案販毒集團，係由暱稱「招財進寶」、「梅花豬」、「J ERRY」及同案被告杜元豪等人，確實組成一個以販賣第三級 毒品為手段，具牟利性之有結構性組織，茲說明如下： ⑴證人林Ｏ濱於偵查及原審審理時具結證稱：「招財進寶」是早 控，就是早班控台，控台負責接單、聯絡買家，並告訴我交 貨地點；「梅花豬」是晚控，亦即晚班控台；「你大爺」是 早班補貨，負責補充毒品供我運送給買家；我每天都要告訴 JERRY每天賣了多少毒品等語（見110偵25625卷第141至142 頁，原審110訴997卷第146頁）。而觀諸卷附之林Ｏ濱手機通 訊軟體SIGNAL畫面翻攝相片，可見林Ｏ濱於接獲「招財進寶 」所傳送「哈囉」等訊息時，詢問「你是？」，「招財進寶 」旋回覆：「早控」（見110年度他字第8841號卷第52頁） ；「JERRY」於8月9日傳訊問證人林Ｏ濱：「下了嗎？」、「 報一下今天 總數 帳回多少」、「你回多少錢回去」、「 前兩次交多少？」，嗣於8月18日傳訊稱：「你今天下班要 跟我報數量ㄛ」等情（見原審110訴997卷第49頁），核與證 人林Ｏ濱前開證述之「招財進寶」、「JERRY」之分工情形相 吻合。且另有暱稱「薯條呵呵」之人，於不同時間，多次傳 送不同地址予林Ｏ濱，要求林Ｏ濱至該處等候或與「客人」碰 面，亦有林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL畫面翻攝相片附卷可按 （見原審110訴997卷第37至45頁），益徵證人林Ｏ濱指述應 與事實相符，堪予採信。足認少年林Ｏ濱確係受僱於本案販 毒集團，擔任負責運送交付毒品與購毒者並收款之俗稱小蜜 蜂工作。
⑵參以，證人即同案被告杜元豪於原審審理亦供稱：我有問「 早安」我可不可以上班，擔任補貨工作，也就是拿毒品給前 端林Ｏ濱，並負責把林Ｏ濱收到的錢交回給「早安」等語（見 原審110訴997卷第118頁），亦與證人林Ｏ濱於原審理時證述 情節相符（見原審卷110訴997卷第146至147頁）。且並有被 告杜元豪手機內「早安」傳送「總數多少」訊息之通訊軟體 SIGNAL翻攝相片互為勾稽（見110年度偵字第25625號卷第90 頁），可證被告杜元豪受雇於本案販毒集團，負責提供毒品 予小蜜蜂及收受小蜜蜂交易款項甚明。
⑶由上可知，同案被告杜元豪及少年林Ｏ濱所參與之販賣毒品集 團，係由「招財進寶」、「梅花豬」、「JERRY」「薯條呵 呵」等三人以上所組成，而以販賣第三級毒品為手段，且具 有結構性、分工之組織甚明。而毒品交易為政府檢警機關嚴
予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，眾所皆知，倘無從 中賺取利潤，衡情當無甘冒重典，無端成立具有結構性之組 織，甚至雇用小蜜蜂將毒品送交分散各地之毒品買家之理。 是本案販毒組織具備牟利性，亦堪認定。
⒊被告許憲紘雖否認有參與及招募林Ｏ濱加本案販毒集團，並參 與事實欄三所載之販賣第三級毒品犯行，惟查： ⑴證人林Ｏ濱於原審審理時已明確證稱：我之前缺錢，問郭柏鑫 有沒有賺快錢的渠道。他就介紹小蜜蜂的工作給我。郭柏鑫 要我先加入群組，群組裡有JERRY，後來我就跟JERRY私下接 洽，JERRY叫我下載SIGNAL，後來用SIGNAL跟我聯絡等語（ 見原審110訴997卷第144至145頁），且觀諸卷附之林Ｏ濱手 機內通訊軟體TELEGRAM翻攝相片，該名暱稱暱稱「JERRY」 之人於110年8月7日傳送「你今天上班可以嗎」、「你去下 載這個」、「辦好跟我講 辦好傳帳號給我」、「你知道你 自己開車是跑小蜜蜂嗎 我們這個上班就是跑小蜜蜂 你有經 驗？」、「知道就好等等會有人教你」、「注意看SIGNAL」 、「會有人加你」、「你們聯絡上了嗎」等訊息（見110偵3 2982卷第67頁），堪認暱稱「JERRY」之人確實有向林Ｏ濱確 認上班時間、意願及相關經驗，並指引林Ｏ濱下載本案販毒 組織慣用之聯繫軟體，更引介本案販毒組織其他成員向林Ｏ 濱說明工作詳情，以此招攬、募集林Ｏ濱加入本案販毒組織 之行為。
⑵又依林Ｏ濱手機通訊軟體TELEGRAM翻攝相片（見110偵32982卷 第67至68頁）顯示，其手機通訊軟體TELEGRAM暱稱「JERRY 」之人，註冊所綁定之門號為0000000000號，且證人林Ｏ濱 復於原審審理時證稱：這翻攝相片上面顯示的是對方即「JE RRY」的門號，這是系統自己顯示的門號，我沒有去更動過 等語（見原審110訴997卷第158頁），可認暱稱「JERRY」之 人在通訊軟體註冊帳號時所使用之行動電話門號確為門號00 00000000。而該門號與被告許憲紘於110年8月18日因另案接 受警詢時自陳之聯絡電話相符（見同上偵卷第249至253頁） 。且被告許憲紘手機內裝有通訊軟體TELEGRAM，註冊之使用 者名稱為「@jerry292292」，有被告許憲紘手機通訊軟體TE LEGRAM翻攝相片3張在卷可憑（見同上偵卷第79頁），可知 被告許憲紘之英文名字同為「JERRY」。參以，證人林Ｏ濱於 原審審理時證稱：是郭柏鑫介紹「JERRY」給我，郭柏鑫要 我稱呼「JERRY」為「ㄒㄧㄤˋ 哥」等語（見原審110訴997卷 第143頁）；而被告許憲紘於警詢及偵查中亦均自陳其綽號 為「大象」（見同上偵卷第17至32、183至190頁）。據此， 本案販毒組織成員「JERRY」之英文名字、綽號、110年8月
間使用之手機門號，既均與被告許憲紘相同，則被告許憲紘 即是本案販毒組織之成員「JERRY」，殆無疑問。 ⑶再者，證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：我每天都要告訴「JERR Y」當天賣了多少毒品愷他命等語（見原審110訴997卷第146 頁），且觀諸卷附之林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL翻攝相片（ 見原審110訴997卷第49頁），暱稱「JERRY」於110年8月9日 多次傳送訊息，詢問林Ｏ濱「下了嗎」、「你回多少錢回去 」、「前兩次交多少」等語，並指示林Ｏ濱「報一下今天總 數帳回多少」，並於同年月8月18日當日亦確實有傳訊予林Ｏ 濱要求「你今天下班要跟我報數量喔」等語，均核與證人前 開證述情節相符，足見被告許憲紘在本案販毒組織中，確實 職司彙整小蜜蜂每日交易數量，結算帳務，並以此方式參與 本案販毒組織，且與少年林Ｏ濱及本案販毒集團之其餘成員 ，就事實欄三所載之販賣第三級毒品犯行間，具有犯意之聯 絡，且分擔彙整小蜜蜂交易數量、結算帳務之行為，而為前 開販賣第三級毒品之共同正犯甚明。被告辯謂：未參與並招 募林Ｏ濱加入本案販毒集團，而共同為前開販賣第三級毒品 犯行云云，要與事實有違，不足採信。
⒋證人郭柏鑫於原審審理時雖證稱：我不認識林Ｏ濱，也沒有把 他介紹給被告許憲紘云云（見原審110訴997卷第179至182頁 ），然查，證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：有一個朋友介紹 我認識郭柏鑫，郭柏鑫說他有工作可以做，我跟郭柏鑫有見 過面，大概是在去（110）年5、6月時候認識見面的，到7、 8月時郭柏鑫知道我逃家、沒錢，才介紹「JERRY」給我認識 ，因為我當時有問他有沒有賺快錢的渠道，郭柏鑫有跟我說 小蜜蜂，郭柏鑫要我先加入群組，裡面有「JERRY」，後來 我就跟「JERRY」私下接洽；郭柏鑫手臂有刺青，我忘記是 哪隻手或兩手都有，顏色很深，整隻手看起來很黑等語（見 原審同上卷第143至145、150頁），而證人郭柏鑫於原審審 理時當庭展露其左手手臂，確實有大片深色刺青（見原審同 上卷第181頁），可見郭柏鑫全然否認認識林Ｏ濱等詞，應非 實在。況依證人林Ｏ濱前開證詞，郭柏鑫涉有引介林Ｏ濱加入 本案販毒組織之嫌，則郭柏鑫顯有動機否認認識林Ｏ濱或引 薦林Ｏ濱予被告許憲紘之舉，以免自己另涉刑典。準此，證 人郭柏鑫上開證詞究否屬實，殊堪存疑，不能執為有利於被 告許憲紘之認定。
⒌被告許憲紘另辯稱手機門號0000000000號是被朋友「陳毅」 拿去註冊云云，惟被告許憲紘始終未指出具體年籍或線索供 本院調查，此等幽靈抗辯之真實性如何，無從驗證核實，難 以遽信。又其於本院審理時辯謂：我在另案報這支門號時，
有跟警察說我並沒有用這支電話云云，然經本院依辯護人之 聲請函調被告許憲紘另案於110年8月18日之警詢筆錄錄音光 碟結果，因該案業經行政裁罰後，警詢光碟業已銷燬，有臺 北市政府警局士林分局112年8月11日函檢附相關簽呈、刑案 呈報單等資料、本院公務電話紀錄表在卷可佐（見本院卷第 233至289頁），亦無從證明被告於本案行為期間，並未使用 前開門號。被告前開置辯，要屬事後卸責之詞，洵無足採。 ⒍至於辯護人辯謂：「JERRY」可能是郭柏鑫一人分飾兩角云云 ，惟被告許憲紘始終未曾陳稱其有將手機門號0000000000借 予郭柏鑫，則郭柏鑫如何能以手機門號0000000000號註冊「 JERRY」之通訊軟體TELEGRAM一人分飾二角？辯護人未就此 部分環節予以合理說明，卷內亦無證據可為佐證，自難認上 述辯護意旨可採。
㈡、事實欄四部分
上揭事實，業據被告坦承不諱（見原審111訴71卷第115至12 0頁，本院卷第189、320頁），並有臺北市政府警察局中山 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品 照片在卷可稽（見110偵32982卷第55至59、81至89頁），復 有疑似含有毒品成分之咖啡包220包、白色晶體77包扣案足 佐。又扣案如附表二編號二、1所示之物經送驗結果，扣案 疑似含有毒品成分之咖啡包220包，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量硝甲西泮 、微量第四級毒品硝西泮成分，且其中含有之4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估驗前純質淨重分 別約16.67公克、3.33公克；扣案之白色晶體77包，檢出含 有第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重共計約319.68公克 ，有內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑鑑字第00000 0000號鑑定書附卷足憑（見同上偵卷第233至235頁），足認 被告所持有之第三級毒品純質淨重確5公克以上。是被告任 意性之自白，與事實相符，堪以採憑，此部分事實堪以認定 。
㈢、綜上所述，被告許憲紘所涉參與犯罪組織罪、招募他人加入 犯罪組織罪、共同販賣第三級毒品未遂罪及持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之犯行，均事證明確，犯行堪予認定， 應依法論科。
三、論罪
㈠、查被告許憲紘行為後，組織犯罪防制條例第3條、第4條雖於1 12 年5 月24日經總統公布修正施行，並自同年月26日生效 。然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條 第2項規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動
場所，強制工作，其期間為三年。」之刪除，核與110年12 月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制 工作規定失其效力之意旨並無不合；又同條例第4條第4條第 1項規定內容亦未修正，僅增訂第2項「意圖使他人出中華民 國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」之規定，原第 2項、第4項為文字修正後，並與原第3項依序遞移。故組織 犯罪防制條例第3條、第4項規定之修正，對本案被告許憲紘 所犯參與暨招募他人加入犯罪組織之犯行並無影響，對被告 許憲紘而言，尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問 題，應逕行適用現行法之規定，併予敘明。
㈡、罪名
核被告許憲紘所為⑴如事實欄一至三部分，係犯組織犯罪防 制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、第4條第1項招募 他人加入犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；⑵如事實欄四部分，係犯毒品 危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克 以上之罪。
㈢、共同正犯
被告許憲紘與同案被告杜元豪、「招財進寶」、「梅花豬」 及林Ｏ濱等人，就事實欄三所載販賣第三級毒品未遂犯行， 依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互 相利用他方之行為，以達成販賣第三級毒品之共同目的，而 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、罪數關係
⒈被告許憲紘如事實欄一所載參與犯罪組織罪及事實欄二所載 招募他人加入犯罪組織罪，均與其參與犯罪組織後「首次」 所犯如事實欄三所載共同販賣第三級毒品未遂罪，具有局部 同一性，有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從 一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷。
⒉又就扣案如附表二編號二、1所示之毒品來源，被告於警詢時 已明確供承：我於110年11月5日約下午15時許，在臺北市○○ 路00號旁巷子，與夜店工作人員相約交易，以60萬元向他購 買扣案的毒品等語（見110偵32982卷第20頁），則其購入扣 案如附表二編號二、1所示毒品之時間，距前開參與犯罪組 織等犯行之時間已逾3月，且被告於事實欄四所示時間為警 查獲後所採之尿液，經送鑑結果，確呈愷他命陽性反應，有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見110偵32982卷第24
3、247頁），堪認被告於本件查獲前，確有施用愷他命無訛 ，則被告供陳：持有扣案如附表二編號二、1所示毒品係供 己施用一節，即非虛妄之詞，應堪採信。從而，被告許憲紘 所犯共同販賣第三級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上等二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公 訴意旨認為係一罪關係，容有誤會，應併此敘明。㈤、刑之加重、減輕事由說明
⒈被告許憲紘已著手於事實欄三所載販賣第三級毒品之實行， 惟未生既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉公訴意旨雖認被告許憲紘如事實欄三所載犯行，係與當時未 成年之林Ｏ濱共同犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項加重其刑。惟證人林Ｏ濱於原審審理時證稱： 我跟JERRY未曾見過面等語（見原審110訴997卷第144頁）， 則被告許憲紘既然僅透過通訊軟體與林Ｏ濱聯繫，對於林Ｏ濱 年紀未必具備認識。證人林Ｏ濱固同時證稱：郭柏鑫知道我 當時只有17歲等語（見原審同上卷第144頁），然郭柏鑫是 否對被告許憲紘據實以告亦未可知。是此部分查無積極事證 足認被告許憲紘對於林Ｏ濱於事實欄三行為時為未成年人有 所認知，應無從適用上開規定加重其刑。
參、撤銷改判部分（被告杜元豪如附表一㈠編號⑴之刑暨所定應執 行刑部分；被告許憲紘如附表一㈡編號⑵即事實欄四暨所定應 執行刑部分）
一、被告杜元豪部分
㈠、關於刑之減輕事由
⒈被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂對結果， 為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
⒉被告杜元豪就附表一㈠編號⑴部分，有依刑法第59條酌減其刑 之情事，茲說明如下：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕 其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「 減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 ，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑 事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，
法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法 第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該 條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判 決意旨）。
⑵被告杜元豪所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，雖已有所減 輕。然審酌被告係90年次，其為附表一㈠編號⑴所載販毒第三 級毒品犯行時，尚未滿20歲，其於本件販賣第三級毒品犯行 ，係依控台指示交付愷他命與小蜜蜂即同案少年林Ｏ濱之部 分販毒行為，至於毒品交易之議價、聯繫以及毒品交付與藥 腳並收款等其他販毒行為，依現有之證據並無法證明被告有 何參與，顯見被告並非居於主導犯罪之地位。本院綜合觀察 被告之犯罪情狀，認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，縱依 刑法第25條第2項規定減輕其刑，並科處法定最低度刑，仍 屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同 情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編號㈠之販 賣第三級毒品未遂罪，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則。 ⒊被告有2種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。㈡、原審經審理結果，就被告杜元豪就附表一㈠編號⑴部分予以論 罪科刑，固非無見。惟查，被告就附表一㈠編號⑴部分犯行， 有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，且其於本院 審理時業已自白參與犯罪組織之犯行。原審未考量被告並非 本次犯行之主導者，逕認其無刑法第59條酌減其刑之適用， 且及未審酌被告自白參與本案販毒組織之犯後態度，而就其 販賣第三級毒品未遂犯行部分，量處有期徒刑3年8月，量刑 已有失公允。
㈢、被告杜元豪提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 ，而指摘原審量刑過重，依前所述，即為有理由，自應由本 院就原判決關於附表一㈠編號⑴之刑部分暨定應執行刑部分， 予以撤銷改判。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜元豪明知毒品對於國 民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，參與本案販 毒組織，牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，所為實不 足取，且其於偵查及原審準備程序時雖一度否認犯行，本不 宜寬貸，惟考量其於原審及本院審理時終能坦承全部犯行， 顯非完全然不知悔悟，兼衡以被告杜元豪本案犯罪之動機、 目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳高 職畢業之智識程度、從事文書處理之工作、月收入約3萬元 、需負擔家中房租、扶養父親、家境勉持等生活狀況（見原
審110訴997卷第212頁）等一切情狀，量處如主文欄二㈠所示 之刑。並具體審酌被告之整體犯罪過程，各行為彼此間之關 聯性、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應， 及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就 其所犯販賣第三級毒品未遂罪所處之刑與上訴駁回部分所處 之刑（附表一㈠編號⑵，詳如后述），定其應執行如主文欄四 所示之刑。
㈤、又被告杜元豪於本件犯行前，雖未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院 卷第75至76頁），惟其所犯如附表一㈠編號⑴所示之罪，業經 本院宣告有期徒刑2年，並經定其應執行有期徒刑2年6月， 核與刑法第74條第1項之要件即有不符，被告杜元豪及其辯 護人請求依刑法第74第1項第1款之規定予以宣告緩刑一節， 為無理由，附此敘明。
二、被告許憲紘部分
㈠、原審以被告所犯如事實欄四部分，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟被告就事實欄四部分，應僅成立毒品危害防 制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之 罪，原審未予詳查，逕論以毒品危害防制條例第9條第3項、 第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有混合第三、四級二種 以上毒品罪，其認事用法即有違誤。
㈡、被告許憲紘提起上訴，以事實欄四所載行為應僅成立單純持 有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，指摘原判決違誤一 節，即屬有理由，應由本院撤銷原判決關於此部分暨定應執 行刑部分。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許憲紘明知毒品對於國 民身心戕害之嚴重性，竟一次購入如附表二編號二、1所示 合計純質淨重5公克以上之第三級毒品而持有之，且其所持 有之第三級毒品驗前純質淨重數量甚鉅，其持有行為當應嚴 予非難，惟念其犯後自始坦承持有犯行，犯後態度尚稱良好 ，其自陳國中畢業之智識程度、現在執行中、無需撫養之家 人、家境小康之生活狀況（見原審110訴997第212頁），及 其持有附表二編號二、1所示毒品之時間非長等一切情狀， 量處如主文欄二㈡所示之刑。並審酌被告所犯各罪之犯罪時 間接近、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應 ，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價， 就撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原審宣告之刑（附 表一㈡編號⑴，詳如后述），定其應執行如主文欄五所示之刑 。
㈣、沒收說明
⒈扣案如附表二編號二、1所示之物，分別檢出第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他 命，且純質淨重合計逾5公克以上等情，業經本院認定如前 ，應認均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 另直接盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附難以析離之微量毒品 ，應整體視為違禁物，悉數併予沒收。
⒉至於被告許憲紘所有之其餘扣案物（詳如附表二編號二、2所 示），非違禁物，亦查無證據足證與本案犯罪有關，爰不宣 告沒收。
肆、駁回上訴部分
一、被告杜元豪就附表一㈠編號⑵之刑部分提起上訴，上訴理由謂 以：被告於審理中自白犯罪，請求依刑法第59條、第57條規 定，從輕量刑等語，經查：
㈠、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品 罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，本件被告杜元 豪所犯附表一㈠編號⑵所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行， 因其就扣案如附表二編號一、1之愷他命為其所有一節，於 偵查及歷次審理時均自白犯罪，已適用毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚 多，要已無情輕法重之憾。且其所持有之愷他命純質淨重70