臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3698號
上 訴 人
即 被 告 蔡維元（原名戚維元）
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1315號，中華民國112年5月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第19967號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。經查：上訴人即被告蔡維元（下稱被告）提起 上訴，於本院審理時表明僅就原審量刑上訴之旨（本院卷第 108頁），依前述說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯 罪事實為基礎，審查原審判決此部分之量刑及裁量審酌事項 是否妥適。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
一、犯罪事實：
蔡維元知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二 級毒品，依法不得販賣，竟與年籍身分不詳而在手機軟體TE LEGRAM暱稱「Jack」之人共同意圖營利，基於販賣第二級毒
品之犯意聯絡，於民國111年5月13日0時41分許，由「Jack 」在「ZEST偏門家族」群組刊登暗示販賣毒品之「糖果(圖 示)」之訊息。適新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員 執行網路巡邏時發現，即佯稱買家使用暱稱「嗯嗯嗯嗯」聯繫 ，並達成以新臺幣7,000元之價格交易第二級毒品甲基安非 他命2包之合意，約定同年月14日19時許在新北市○○區○○街0 0號前交易，再約定由蔡維元持甲基安非他命2包前往交易。 嗣於同日19時06分許，蔡維元抵達上址後，當場交付甲基安 非他命2包與佯裝買家警員，為警當場查獲而未遂，始未能 販賣毒品得逞，並扣得如附表所示之甲基安非他命2包（淨 重：1.8526公克）及手機2支等物，始查知上情。二、所犯罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。
參、駁回上訴之理由：
一、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自 始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，依刑法第25條第2項 之規定減輕其刑。
㈡被告於偵訊、原審及本院審理中均自白不諱，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯 或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手 、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品 來源之人，即得依上開規定減免其刑。本件被告上訴主張其 將毒品來源之相關資料送給警方調查因而查獲上游，應依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並列為刑法 第57條之科刑事由云云。然查，被告所稱毒品來源「許祐嘉 」即暱稱「Jack」之人乙節，經偵查機關調查結果，並未查 獲，有新北市政府警察局新莊分局112年3月23日、同年4月6 日函可參（原審卷第93、103頁）。且被告提起上訴後，亦 未提供相關基地台資料供警方再行調查，亦有本院公務電話 查詢紀錄表、員警職務報告在卷足佐（本院卷第89至91頁） 。足認偵查機關並未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共
犯。被告上訴主張其已提供相關基地台資料供警方調查，應 依上開規定減輕其刑云云，與上開說明及卷內證據資料不符 ，難認可採。
㈣被告之辯護人雖為其辯護略稱：本案被告依上開規定遞減輕 其刑，仍嫌過重，應依刑法第59條酌減其刑等語。惟查：刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本 案被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒 品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會 治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍 甘冒重典而犯本案，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕。況 被告犯行依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑後，處斷刑之下限為有期徒刑2年6月， 並無情輕法重，縱科以最低刑度猶嫌過重之情，自無適用刑 法第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人主張，為無理由。二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法 院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下 級法院之職權行使，原則上應予尊重。
三、本案原審就被告量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告 明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販 賣，竟仍無視國家法令，仍執意再犯本案，破壞社會治安， 所為誠屬不該，所幸本案業經員警於執行網路巡邏時所發覺 而查獲，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪 後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡酌其智識程度、 家庭經濟暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之 數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。並就沒收部分
說明，扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命及 鑑定用罄部分、扣案如附表編號2、3所示手機，分別諭知沒 收銷燬、不予沒收銷燬及沒收等旨。已詳述其所憑證據及認 定之理由。核其所為之論斷，係於法定刑度之範圍內，予以 量定，客觀上並無明顯濫權。被告上訴猶執前詞指摘原審未 適用上開規定減輕其刑，且有量刑過重之不當，請求撤銷改 判處較輕之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。 本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許芸蓁
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命 2包(驗前總毛重2.6968公克公克） 臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書之鑑定結果（偵卷第66頁）： 檢體外觀：白色或透明晶體2包 毛重：2.6968公克（含3個塑膠袋及2張標籤重）、淨重：1.8526公克、取樣量：0.0029公克、驗餘量：1.8497公克 結果判定：檢出成分甲基安非他命(Methamphetamine) 2 智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE 11 1支（含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI碼：000000000000000、000000000000000 3 智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE 7 1支（含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI碼：000000000000000