臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3575號
上 訴 人
即 被 告 林冠霆
選任辯護人 黃文承律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 霜欣蓓
選任辯護人 鍾欣紘律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於
中華民國112年5月30日所為112年度訴字第7號第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第62661號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於 判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻 防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯 罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案 件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之 應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審 所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍 」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、 當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效 果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事 人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、 原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當 事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收 部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行 刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴 時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查 ，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上
訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。二、本件上訴人即被告林冠霆、霜欣蓓提起第二審上訴，檢察官 則未上訴。林冠霆於刑事上訴狀表明：我有供出毒品來源， 請依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，並請就 如附表一編號5至9所示各罪依刑法第59條規定酌減其刑；霜 欣蓓於刑事上訴狀表明：請就我所犯如附表一編號10、11所 示2罪依刑法第59條規定酌減其刑。而辯護人於本院準備、 審理程序時，亦均為被告2人為如上所述的辯護內容（本院 卷第140、196頁）。是以，被告2人僅就原審判決量刑部分 提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就量 刑是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍 ，應先予以說明。
貳、本院駁回被告上訴的理由：
一、林冠霆並不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來 源因而查獲其他正犯或共犯的減免其刑規定：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係的毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪的 公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。本條文既然明 定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，則被告 供出毒品來源，與調查或偵查公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有相當的因果關係。如 被告供出毒品來源之前，調查或偵查公務員已有確切的證據 ，足以合理懷疑被告所供販賣毒品的共犯，則嗣後查獲共犯 與被告的供出毒品來源間，即欠缺相當因果關係，自不得適 用上述規定予以減刑。是以，被告必須供出毒品來源有關的 資料，諸如前手的姓名、年籍、住居所或其他足資辨別的特 徵等，使調查或偵查犯罪公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者，也就是須具有相當的因果關係，並不是被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上述規定予以減刑 。至於所謂「破獲」，是指「確實查獲其人、其犯行」而言 ，但不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限 。
㈡本件林冠霆於民國111年12月6日為內政部警政署國道公路警察 局（以下簡稱國道公路警察局）查獲時，於警詢時雖供稱他 於遭查獲前一日所施用的第二級毒品安非他命，是向陳○○以 新台幣（下同）2萬8,000元取得等語（偵卷一第38頁）。然
而，林冠霆所犯如附表一編號1至9所示之罪，他的犯罪時間 是自111年5月27日起至同年7月26日止，與前述為警查獲之 日已相隔數月，且他於警詢時是供稱自己施用毒品的來源， 而非販賣或轉讓毒品的來源，則他是否符合本件販賣或轉讓 之「供出毒品來源」的減刑要件，即有疑義。何況經原審、 本院函詢國道公路警察局的結果，該局均表示：林冠霆在警 詢筆錄中雖提及毒品上游姓名，但未提供詳細資料，致難以 查證，本局未因他的供述查獲任何毒品上游等內容，這有該 局112年3月10日、112年9月26日函文在卷可證（原審卷第17 5頁、本院卷第187頁），則林冠霆亦不符合「因而查獲其他 正犯或共犯者」的減刑要件。是以，參照前述規定及說明所 示，林冠霆即不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定的 要件，自無法據以減刑。
二、原審未依刑法第59條酌減被告的刑責，於法核無違誤： ㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看， 我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式， 而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似 現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款 一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」， 他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜 憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「 同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反 致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授 予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。 本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因 與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最 低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由 者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言 。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯 罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重 者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯 可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量 的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種 類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以 為適切判斷及裁量。
㈡本件原審就林冠霆所為販賣第一級毒品海洛因部分（如原審 判決附表一編號1至4所示），因其對象僅有2人，且交易金
額僅新台幣1,000元至3,500元不等，加上販賣第一級毒品罪 的法定刑為「死刑或無期徒刑」，屬罪責極重的重典，審酌 林冠霆犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客 觀上可引起一般人的同情，顯有情輕法重之情，遂依刑法第 59條規定，均予以酌量減輕其刑，判處如原審判決附表三所 示之刑；至於林冠霆轉讓第一級毒品海洛因部分（如附表編 號5、6），以及林冠霆、霜欣蓓販賣第二級毒品甲基安非他 命部分（如原審判決附表一編號7至9與10、11所示），因符 合偵審自白減刑規定而予以減輕，其法定最高本刑分別是「 有期徒刑6個月以上」（轉讓）、「「5年以上有期徒刑」（ 販賣），遂認並無「法重情輕」而援引刑法第59條規定再予 減輕的必要，判處如原審判決附表三所示之刑。由此可知， 原審已依被告2人所為犯行不同、是否顯示情輕法重之情， 而予以差異化的處理，顯然是裁量權的適當行使，核無違誤 。而被告2人亦未陳明他們就轉讓第一級毒品、販賣第二級 毒品部分有何在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特 殊原因、背景或環境。再者，長期使用毒品會產生耐受性及 心理依賴性，並對身體健康有負面影響，轉讓第一級毒品、 販賣第二級毒品行為不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心 健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯 罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法 第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法 達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販毒者心生投機、 甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的。另依照 本院製作的被告前案紀錄表所示，林冠霆自83年起、霜欣蓓 自102年起即有多次因施用毒品而遭法院判刑並入監服刑的 犯罪紀錄，亦明知毒品危害之烈。何況原審依毒品危害防制 條例第17條第2項規定酌減其刑後，對被告2人所為的宣告刑 ，亦無情輕法重之處。本院綜合上述情狀，難認被告2人轉 讓第一級毒品或販賣第二級毒品部分的犯罪情狀在客觀上有 足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過 重的情況。是以，被告2人上訴意旨請求就轉讓第一級毒品 、販賣第二級毒品部分再依刑法第59條酌量減輕其刑的理由 ，並不可採。
三、被告並無憲法法庭112年度憲判字第13號所指減輕其刑判決 意旨的適用：
㈠販賣毒品嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害， 毒品危害防制條例第4條對販賣毒品的犯罪規定重度刑罰， 依所販賣毒品級別分定不同的法定刑。只是，同為販賣毒品 者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋的態樣甚廣，就毒品的銷
售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、 販賣的型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為 直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數的差異，甚至 為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販 賣行為光譜兩端間的犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多 種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會的程度自屬 有異。憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，闡釋毒 品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者的處罰，一 律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸 如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等， 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱使適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院 仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另 建議相關機關允宜檢討其所規範的法定刑，例如於死刑、無 期徒刑之外，另納入有期徒刑的法定刑，或依販賣數量、次 數多寡等，分別訂定不同刑度的處罰，以符合罪刑相當原則 。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者 的處罰，前述憲法判決雖未論及，且其法定刑已納入有期徒 刑，但該罪的最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二 級毒品之罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別的情形，其處 罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與 持有第二級毒品者的處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。 因此，有關於販賣第二級毒品的犯罪，如不論行為人犯罪情 節的輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微的 個案，亦可能構成顯然過苛處罰的情形。是以，法院於審理 這類案件時，應考量行為人販賣行為的態樣、數量、對價等 ，以衡酌行為人違法行為的危害程度及其所應負責任的輕重 ，如認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第 59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則的誡命，以 兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號刑事判決 同此意旨）。
㈡由前述憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨可知，就違反 毒品危害防制條例第4條第1項規定而情堪憫恕的個案，縱使 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當的情形，始可再依該判決意旨為減刑。本件林冠霆 前已有多次施用毒品、竊盜的犯罪紀錄，且他販賣第一級毒 品的犯行經適用毒品危害防治條例第17條第2項、刑法第59 條規定遞減其刑後，已足量處適當刑度，而無情輕法重或罪 責不相當的情形，自無適用該判決再予減刑的餘地。又依照 憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，僅適用於違反毒
品危害防制條例第4條規定之罪，林冠霆、霜欣蓓販賣第二 級毒品部分自無從依照該判決意旨予以減刑；縱使依照最高 法院112年度台上字第3132號刑事判決所示，應比附援引上 述憲法法庭的判決意旨，但林冠霆、霜欣蓓此部分所為，已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑，且經原審 考量被告2人販賣的次數、數量、對價而為量刑，並經本院 敘明如上所述核無情輕法重之處，自無從再予以減刑，附此 敘明。
參、結論：
綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認定原審 判決被告2人所為成立如附表一所示各罪，並判處如附表三 所示罪刑，其所為的量刑核屬妥適。而就被告2人上訴意旨 所指稱的疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以 ，被告2人上訴意旨為無理由，應予以駁回。
肆、被告2人經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待他們 的陳述，逕行判決。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日原審判決附表一：
編號 購毒者或轉讓對象 交易或轉讓時間 交易或轉讓地點 交易 金額 毒品 種類 數量 1 吳祥鴻 111年5月27日4時21分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 1,000元 海洛因 一小包 2 林月鳳 111年6月3日晚間某時 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 3,500元 海洛因 0.9公克 3 林月鳳 111年6月10日13時14分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 3,500元 海洛因 0.9公克 4 林月鳳 111年6月26日1時56分 新北市板橋區南雅東路某處 2,000元 海洛因 0.45公克 5 林月鳳 111年6月19日19時31分 新北市板橋區觀光街某處 無償 海洛因 不詳 6 林月鳳 111年7月13日13時21分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 無償 海洛因 不詳 7 吳祥鴻 111年2月28日4時26分 新北市林口區自強一街 1,000元 甲基安非他命 0.5公克 8 翁智亮 111年5月27日1時3分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 3,000元 甲基安非他命 2公克 9 翁智亮 111年7月26日1時41分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 6,000元 甲基安非他命 4公克 10 翁智亮 111年8月18日20時26分 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號 1,500元 甲基安非他命 1公克 11 李東學 111年7月19日18時44分 新北市泰山區明志路某處 2,500元 甲基安非他命 1公克
原審判決附表三：
編號 犯罪事實 主文 1 附表一編號1 林冠霆犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。 2 附表一編號2 林冠霆犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年8月。 3 附表一編號3 林冠霆犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年8月。 4 附表一編號4 林冠霆犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。 5 附表一編號5 林冠霆犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑8月。 6 附表一編號6 林冠霆犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑8月。 7 附表一編號7 林冠霆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年1月。 8 附表一編號8 林冠霆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。 9 附表一編號9 林冠霆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。 10 附表一編號10 霜欣蓓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。 11 附表一編號11 霜欣蓓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。