臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3397號
上 訴 人
即 被 告 王耀緯
選任辯護人 潘韻帆律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度訴字第599號，中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38896號、第47635號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王耀緯之罪刑部分撤銷。
王耀緯幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、王耀緯與龔廷豪（所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經原審判 處有期徒刑8月，並諭知附條件之緩刑5年，未據上訴）為朋 友關係。緣龔廷豪基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110 年10月16日晚間10時5分許前不詳時間，以其所有蘋果牌iPh one10S行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱龔廷 豪手機），在社群軟體Tiktok上以暱稱「小宇」在影片下方 留言「營 三重 營」之暗示販售含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包訊息，經警執行網路巡邏時發現上 情，於110年10月16日晚間6時許佯裝買家以通訊軟體Telegr am與暱稱「Yu」之龔廷豪聯絡，議定以新台幣（下同）1萬 元之價格購買該毒品咖啡包30包，並約定於同日晚間10時許 在新北市三重區之捷運三重國小站交易。適王耀緯於龔廷豪 以訊息與員警聯繫上情時在旁，知悉龔廷豪欲前往為毒品交 易，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同日晚間10時5 分許與龔廷豪一同騎乘機車前往約定地點，並在暗處為其把 風，而由龔廷豪步行至附近之新北市○○區○○路0段00號前進 行交易，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖 啡包30包（驗前淨重共100.15公克，驗餘淨重99.2公克）及 上開龔廷豪手機1支，王耀緯則趁亂逃逸。嗣經龔廷豪供出 王耀緯而經警循線查獲，始悉上情，並扣得王耀緯持用之蘋 果牌iPhone6S行動電話（下稱王耀緯手機）1支。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣新北地方檢察署（
下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告王耀緯及辯護人迄本案言詞辯論終結 時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況， 亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存 經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具 有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、認定事實：
㈠訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第81至82頁） ，核與同案被告龔廷豪供述情節相符，並有龔廷豪之Tiktok 留言訊息、帳號資訊、對話記錄擷圖、Telegram帳號、對話 記錄擷圖、翻拍照片、現場監視錄影畫面翻拍照片、查獲現 場及扣案物照片等件在卷可稽，及扣案毒品咖啡包30包、龔 廷豪及王耀緯手機各1支可佐，上開咖啡包30包（含包裝袋3 0個，驗前總毛重137.67公克、驗前總淨重共100.15公克、 驗餘總淨重共99.2公克）確經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分（純度約2％），有內政部警政署刑事警察局111年3 月1日刑鑑字第1108017583號鑑定書在卷足憑。而被告於龔 廷豪與員警見面交易時，確有以通訊軟體微信暱稱「李晨」 傳送「我看到他，他穿黑色外套」、「逃」等內容之訊息予 龔廷豪，有上開微信訊息擷圖可證（參新北地檢署110年度 偵字第38896號卷〈下稱偵卷〉第61頁），堪認被告前開為龔 廷豪把風、幫助其販賣第三級毒品之任意性自白確與事實相 符，而可採信。
㈡公訴意旨固認被告係基於與龔廷豪共同販賣第三級毒品之犯 意聯絡而為上開犯行，應與龔廷豪論以共同正犯。惟按刑法 關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，
亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年 度台上字第3886號判決意旨參照）。據證人即同案被告龔廷 豪於本案經查獲時即證稱：我因為案發前一天跟被告借機車 ，案發當天晚上7點多時就去總統府附近載他，然後一起去 三重三和夜市，吃東西時我有跟被告說等等要去賣毒品咖啡 包，他怕我出事，就載我去並幫我在捷運站把風看有沒有警 察在埋伏、用電話跟我回報；被告只是單純載我過去跟幫忙 把風，交易完成後也沒有酬勞，本來結束後他就會先走等語 （見偵卷第19至21頁），核與被告所陳稱：我於110年10月1 5日騎乘NLR-9231重型機車到碧華國小找其他朋友，剛好龔 廷豪也在那邊，因我在該處被警察查獲通緝身分而被逮捕， 就拜託龔廷豪幫我顧車，翌日（16日，即本案案發當日）晚 上7點多我在臺北地檢署開完庭就打給龔廷豪，他就來總統 府附近載我一起去三和夜市，吃東西的過程中龔廷豪有說他 要去賣毒品咖啡包，我以為他在開玩笑，但因為他騎我的車 又沒有駕照，我怕他出事就跟他一起去，到了該處我發現龔 廷豪很嚴肅、很小心、賊頭賊腦的，才發現他是真的要來賣 毒品，基於朋友的立場我怕他會被黑道黑吃黑，想說既然都 陪他來了就幫他簡單看一下；我不知道龔廷豪交易之對象、 數量及金額，事後也不會拿到任何報酬等語（見新北地檢署 110年度偵字第47635號卷第21至25頁），若合符節，尚堪憑 信，則可認被告僅係基於幫助龔廷豪犯罪之意思，而為販賣 毒品構成要件以外之把風行為，依上開說明，被告所為應僅 足論以販賣第三級毒品之幫助犯。
㈢是本案事證明確，被告幫助販賣第三級毒品未遂犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意 旨認被告所為應構成販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽 ，已如前述，然起訴及本院所認定之罪名既屬相同，僅行為 態樣有正犯、從犯之分，尚無庸變更起訴法條（最高法院96 年度台上字第2061號判決意旨參照），併予敘明。 ㈡刑之減輕事由：
⒈被告以幫助龔廷豪販賣第三級毒品之意思，參與構成要件以 外之行為，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之 。
⒉被告所幫助之正犯龔廷豪已著手於本案販賣第三級毒品犯行 而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕之。
⒊被告就上開幫助販賣第三級毒品未遂犯行，於偵審時均自白 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並與前開減刑事由依法遞減之。
四、本院之判斷：
㈠原判決關於被告罪刑部分撤銷改判：
⒈原審認被告與龔廷豪具犯意聯絡而共同犯販賣第三級毒品未 遂罪，認事用法尚有瑕疵，被告上訴主張其所為僅構成幫助 犯，為有理由，應由本院就原判決關於被告罪刑部分予以撤 銷改判。
⒉爰審酌被告前已涉有毒品案件，有其本院被告前案紀錄表可 稽，明知毒品對國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律 所嚴格管制，而於知悉龔廷豪欲前往販賣第三級毒品時，竟 不思勸阻，而仍基於幫助犯罪之意與之一同騎乘機車前往並 為其在場把風，助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所 為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行、態度尚可，本案並幸 經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪危害有限，兼 衡以其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、未因本案獲得 利益、本案毒品咖啡包之數量、內含毒品種類，及被告之素 行、自述高中肄業之智識程度、與母親同住、無人需扶養、 現因另案入監執行，入監前在洗車廠工作、收入不穩定之家 庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：
按刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提 起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提 起上訴者，其效力不及於本案判決。」查被告係就原判決有 關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。而原判決就 沒收部分，業已敘明：扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮之毒品咖啡包30包（含包裝袋30個，驗餘淨重共99.2公 克），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；被告所有供與 龔廷豪聯繫本案販賣毒品所用之王耀緯手機1支（含未扣案 之門號不詳SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。經核原審就上開沒收部分之認定，與法並 無違誤，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。