臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3307號
上 訴 人
即 被 告 宋宇翔
選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度訴字第950號、第1045號，中華民國112年4月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5401號、第1
8971號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第307
60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號四所示之刑及其定應執行刑部分均撤銷。宋宇翔處附表編號四「本院主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回不得易科罰金部分（附表編號一、二）所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理 由
壹、審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告宋宇翔 及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第64頁） ，本院以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判 決關於被告之刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事 實、罪名、沒收等其餘部分，非本院審判範圍。貳、被告上訴意旨略以：其於偵查及審理中始終坦承犯行，未隱 匿犯行，更供出上游，雖因非供述證據之欠缺，而未能讓檢 、警查獲上手，惟請衡量被告犯罪時僅00歲，沒有受過高等 教育，因為家庭照顧環境不彰，導致其早已脫離正規教育、 誤交損友而沾染毒品等情，請求依刑法第59條減輕其刑，並 就應予加重部分考量為較輕刑度之裁量等語。
參、刑之加重減輕規定
一、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防 制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品 之法定刑，各加重其刑。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危 害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施
用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑 至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯 罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處 斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件 及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以 觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於 以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為 自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同 一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑 實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑 寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照 ）。被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣第三級毒品；犯罪事實 欄一、㈡㈣之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行， 於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
三、至被告雖於警詢及原審審理時供稱上游為綽號「桃桃」（音 譯），然被告未提供該上游之任何聯絡方式及確切資訊，致 無法查緝，有桃園市政府警察局八德分局111年9月6日德警 分刑字第1110033603號函附卷可參（見原審訴950卷第47頁 ），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 。
四、被告主張就本案犯罪事實欄一、㈣部分應符合自首規定等語 。經查，被告於民國111年1月9日晚間7時18分許，在桃園市 桃園區德壽街與漢中路口，以1,800元之價格，販售含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分 之毒品奶茶包與陳冠嶧等情，係經被告於111年1月10日警詢 時所供承（見偵18971卷第13頁），員警即依被告之供述調 取相應之路口監視影像（見偵18791卷第99頁至第103頁）， 並於111年3月23日約詢購毒者即陳冠嶧到場證述屬實（見偵 18971卷第85頁至第88頁）；觀諸被告於警詢時供稱：「（ 承上，你最後一次販賣毒品咖啡包予該客人之時、地，販賣 多少數量？）於111年1月9日19時18分，地點在桃園市桃園 區德壽街與漢中街口（桃園監理站前面電線杆旁）」等語， 堪認此部分犯罪事實係由被告於該犯罪未遭檢警發覺前，即 向該詢問之員警主動供承，進而循線查獲，自有刑法第62條 自首規定之適用，爰就事實欄一、㈣犯罪事實，依上開規定
減輕其刑，並依法遞減之。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度 台上字第1165號判決意旨參照）。查被告於本案中販賣對象 為2人、販賣之數量亦非鉅，然其於110年11月16日因販賣毒 品咖啡包與喬裝買家之員警，經當場查獲，竟仍於相隔數日 後再犯本案一節，有臺灣桃園地方法院111年度訴字第375號 刑事判決、本院被告前案紀錄表在卷足參（見偵30760卷第1 07頁至第115頁、本院卷第49頁至第50頁），難認被告販賣 行為屬偶一為之，是被告本案犯罪情狀難認有何引起一般同 情之原因，且其本案販賣第三級毒品之犯行，分別依前揭自 白（犯罪事實欄一、㈠㈡㈣）；自首（犯罪事實欄一、㈣）規定 減輕、遞減輕其刑後，已足為適當之量刑；就犯罪事實欄一 、㈢之持有毒品之罪刑，亦無情輕法重之情形，均無再依刑 法第59條規定減刑之餘地。
肆、撤銷部分原判決（關於犯罪事實欄一、㈣之宣告刑及定應執 行刑部分）之理由：
一、原審認被告就犯罪事實欄一、㈣之販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品犯行，事證明確，據以科刑，固非無見。惟查 ，被告就犯罪事實欄一、㈣部分所示犯行，符合刑法第62條 自首減輕其刑之規定，原審就此部分未依法減輕，尚有未合 。被告以本案應依刑法第59條規定減刑，並就應予加重部分 考量為較輕刑度，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭可 議之處，自應由本院就此部分刑之宣告及其定應執行刑部分 併予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 管道賺取所需，於前案甫經查獲後，仍未警惕而犯本案，所 為造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，戕害國民身心 健康；惟念其犯後坦認，態度尚佳，兼衡其素行、販賣毒品 之數量與價額，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況 等一切情狀，量處如附表編號四「本院主文欄」所示之刑。伍、駁回上訴(關於犯罪事實欄一、㈠㈡㈢之宣告刑部分)之理由：一、原審就被告所犯事實欄一、㈠㈡㈢所示各罪，以行為人之責任
為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取所需，在 前案甫經查獲後，未予警惕而犯本案，所為造成毒品流通且 助長泛濫，持有逾量之第三級毒品，危害社會治安，戕害國 民身心健康；惟念其犯後坦認，態度尚佳，兼衡其素行、販 賣毒品之數量與價額、持有毒品之期間，暨其自陳之智識程 度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號 一、二、三「原審主文欄」所示之刑，已以行為人之責任為 基礎，綜合審酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，各罪量 刑均未逾越法定刑度，亦無違背比例原則及罪刑相當原則之 情形，核無不當。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，並無理由，已如前述；又被告主張就加重其刑部分能從輕 量處等語。然觀諸附表編號二「原審主文」欄量處之刑度為 有期徒刑3年8月，而以該犯行經減輕後之最低處斷刑為3年6 月，可認原審裁量加重其刑後，亦僅逾最低刑度2月，堪認 此部裁量尚無失重之不當，被告主張，亦有未合，無法採取 。
二、綜上所述，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。陸、撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分（附表編號一、 二）所處之刑，定應執行刑之說明：
按販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於 行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如 缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣 之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又 因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於 量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣 毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑 之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭 發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後 不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執 行刑規定之立法精神。經查，被告於本案販賣毒品之對象僅 有2 人，犯罪時間集中於110年11月22日至111年1月9日間， 持續時間非長，數量非鉅，其販賣毒品所得有限，綜合考量 其各次犯罪手法類同，如以實質累加之方式定應執行刑，處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應 整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告之人格特性與犯罪傾 向，及刑罰之內部界限、刑罰邊際效應隨刑期而遞減等情， 定其應執行刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原 則，實現刑罰權之公平正義。
柒、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 一 如犯罪事實欄一（一） 宋宇翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之IPHONE手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 二 如犯罪事實欄一（二） 宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPHONE手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 三 如犯罪事實欄一（三） 宋宇翔犯持有第三級毒品純質淨重伍公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命捌包及其包裝袋捌只均沒收。 上訴駁回。 四 如犯罪事實欄一（四） 宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE手機壹支、毒品奶茶包參拾伍包及其包裝袋參拾伍只均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宋宇翔犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE手機壹支、毒品奶茶包參拾伍包及其包裝袋參拾伍只均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。