臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2399號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳ＯＯ
選任辯護人 張靜律師
上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴
字第1163號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署111年度偵字第2403號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、起訴犯罪事實及所犯法條略以：被告陳ＯＯ為成年人，係兒童 A（民國106年生，真實姓名年籍詳卷，為鄭Ｏ才與被告之非 婚生子女，下稱A童）之生母，依民法第1114條第1款、第10 84條第2項之規定，對於A童有扶養、保護及教養之義務。其 明知A童係未滿12歲之兒童，屬於無自救力之人，其依法應 負扶助、養育或保護義務，詎基於遺棄之犯意，於111年1月 7日14時30分許，將A童帶往鄭Ｏ才擔任負責人之日ＯＯＯ股份有 限公司（址設臺北市○○區○○路0段00號8樓，下稱日Ｏ公司） ，對日Ｏ公司職員呂依靜表示要找鄭Ｏ才，經呂依靜表示鄭Ｏ 才並未在公司內，被告竟將A童及黑色背包1個、A童之親子 鑑定書1張留在辦公室後即行離去，經日Ｏ公司法務馮玉婷多 次撥打LINE電話連絡被告均無人接聽，被告對A童均置之不 理，未盡扶養義務。嗣經報警處理，並由臺北市政府社會局 自同日17時12分起對A童進行緊急保護安置。檢察官因認被 告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第294條第1項前段之成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄 罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。再被告之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文，是欲為被告不利 之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間 接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認 定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎。復刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另依刑事訴訟法 第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑 之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官 起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使 用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引 有關證據之證據能力。
參、檢察官認被告涉犯上開成年人故意對兒童犯遺棄罪嫌，主要 係以被告於警詢、偵訊之自白、證人鄭Ｏ才於偵訊之證述、 日Ｏ公司員工呂依靜於警詢之證述、日Ｏ公司法務馮玉婷於警 詢、偵訊之證述、臺北市政府社會局處理兒童及少年保護個 案緊急安置通知等為據。訊據被告固坦承其於111年1月7日1 4時30分許，將A童帶往鄭Ｏ才為負責人之日Ｏ公司，並將A童 及A童為鄭Ｏ才之女之親子鑑定書等物留在日Ｏ公司辦公室內 而單獨離去等情，惟否認有何遺棄A童之犯行，辯稱：因為A 童吵著要找爸爸鄭Ｏ才，我才會帶A童去日Ｏ公司，我想鄭Ｏ才 有我的電話，有什麼事情會有人聯絡到我，但當天馮玉婷真 的沒有打電話給我，也沒有日Ｏ公司的人打電話給我，我到 晚上才知道A童被送到警察局，我從來沒有讓A童離開過我， 怎麼可能會遺棄她；偵訊時是因為有人說我要承認有遺棄才 可以把A童帶回家，所以我先前才會承認我有遺棄她等語。肆、本院之判斷
一、刑法第294條第1項有義務遺棄罪之犯罪性質(一)刑法第293條之無義務遺棄罪及第294條之第1項有義務遺棄 罪規定之「無自救力之人」（下稱無自救力人），係指「其 人無維持其生存所必要之能力」，即對於可能發生生命、身 體危險之事件或狀態，欠缺自行採取必要保護措施之能力者
而言。又無自救力人乃刑法遺棄行為之客體對象，並非遺棄 行為之結果。至於遺棄之對象是否為無自救力人，應綜合該 對象對自我保護之觀察、應變能力，並現場環境等主客觀因 素而斷。另刑法第294條第1項之所謂之「遺棄」，舉凡引發 、提升無自救力人生命危險之行為皆屬之，包含使無自救力 人脫離原有場所並移轉至較現有場所更危險場所之移置行為 ，或積極妨礙外界保護力可得進入無自救力人所處危險場所 之管道，或消極從無自救力人身邊離開而不加聞問等棄置行 為均是，又該條項所稱之「不為其生存所必要之扶助、養育 或保護」，則泛指行為人不為得以排除無自救力人生存危險 之必要舉措，無自救力人生存之安全狀態將受侵害之謂。(二)有義務遺棄罪所保護之法益，一般採體系解釋之觀點，認遺 棄罪章既係緊接著殺人、傷害、墮胎等保護生命、身體法益 免於受實害結果之罪章而為規定，有義務遺棄罪即屬對生命 、身體、健康法益提前保護之立法例，藉使該等法益免於受 侵害之危險。再依文義解釋予以理解，生命、身體法益之保 護，與法條明文之被害人維繫「生存所必要」之保護法益概 念尚屬相當，難認逾越文義解釋可得理解之範圍。然關於此 部分法益保護之手段或保護之程度，即攸關本罪成立與否之 犯罪性質，向來有所謂抽象危險犯、具體危險犯或適性犯之 爭議。所謂抽象危險犯係指立法者擬制構成要件行為本身已 對行為客體或所欲保護法益具有現實且不能容許的一般危險 性，故行為人之行為只要合致構成要件，即直接認定其行為 具有此等抽象危險，無待法院對侵害危險之有無加以審查認 定，犯罪即已成立。而具體危險犯，則指行為人之行為除應 合致於構成要件行為本身外，其行為於個案中，尚須導致行 為客體或所欲保護法益陷在客觀上通常會發生實害結果之危 險狀態，且此危險狀態（即危險結果）須現實已經存在而非 抽象或一般性的描述，至於危險狀態之有無，立法者則要求 法院依據個案情況而為個案判斷。是兩者最大的差異在於危 險性質的不同，抽象危險犯之危險，係行為屬性之危險，具 體危險犯之危險，乃結果屬性之危險，故兩者形式上的區分 基準，在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定 者，為具體危險犯，若無，則為抽象危險犯。然抽象危險犯 有其過度前置處罰之風險，恐造成無實質法益侵害之行為亦 在處罰範圍之列，具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係 難以證明而免予受罰之情形，故為節制處罰過寬或避免處罰 過嚴之不合理，即有必要透過適性犯（或稱適格犯）之犯罪 類型予以緩和。所謂適性犯，即行為人所為之危險行為必須 該當足以發生侵害之適合性要件始予以處罰，亦即構成要件
該當判斷上，仍應從個案情狀評價行為人之行為強度，是否 在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性， 至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態，即非所問。 是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性，而非具體危 險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者 ，如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」，即為 形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示，但個案 犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者，如刑法第16 8條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」，係指「該事 項之有無，『足以』影響裁判之結果而言」；同法第169條誣 告罪之成立，必須行為人所虛構之事實「足使被誣告人有受 刑事處罰或懲戒處分之危險者」，則均屬實質適性犯。而所 以將適性犯適用於刑法規定之上，乃因在處罰行為人之行為 時，不僅因行為造成法益之危險，更要求達到一定危險規模 時，始加以處罰，把法益侵害極其輕微者，作為在構成要件 階段之除罪因素，有助於實務上對成罪判斷之實質裁量（最 高法院110年度台上字第187號判決意旨參照）。合先敘明。(三)早期最高法院23年上字第2259號判例謂「刑法第310條第1項 後段之遺棄罪，以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務， 而致其有不能生存之虞，始克成立。如僅對於無自救力之人 違反扶養、保護之義務，而事實上尚有他人為其扶養、保護 ，不致有不能生存之虞，則僅民事責任問題，並不成立刑法 該條之罪。上訴人對於其子雖未盡扶養、保護之義務，但其 子尚有母為之扶養、保護，自不成立遺棄罪名。」同院29年 上字第3777號判例又謂「刑法第294條第1項後段之遺棄罪， 必以對於無自救力之人，不盡扶養或保護義務，而致其有不 能生存之虞者，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義 務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人 之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪。」兩則判例 見解咸認行為人之行為，須使被害人「有不能生存之虞」， 即有陷於不能生存狀態之可能時，始足成罪。嗣同院90年度 台上字第4153號、109年度台上字第4121號、110年度台上字 第2834號等判決，再均認「刑法第294條第1項後段遺棄罪， 以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務，而致其生存有危 險之虞，即足成立，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之 一種。」依上說明，上開判例、判決所持見解均認有義務遺 棄罪須行為人之行為強度達到使被害人之生存有陷於危險狀 態之可能性始該當之，並不以被害人是否果真有陷於危險狀 態之結果為必要，而若行為人於行為時，被害人事實上仍有 他人為扶養或保護者，行為人之行為對被害人之生存自無發
生危險之實際可能，不足以對被害人之生存形成危險，即不 成罪等旨，似認有義務遺棄罪之犯罪性質屬適性犯（即所謂 之虞犯）。而最高法院87年台上字第2395號判例，則對前開 29年上字第3777號判例所指「若負有此項義務之人，不盡其 義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力 人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」之「他人 」做出限縮見解，認為此部分「應以於該義務人（按：即行 為人）不履行其義務之際，業已另有『其他義務人』為之扶助 、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對 於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。」其後同 院91年度台上字第4394號、98年度台上字第270號等判決， 除再度闡釋行為人以遺棄之意思，不履行扶養或保護義務， 於被害人之生存有危險之虞，罪即成立，不以果已發生危險 為必要等旨外，均採與87年度台上字第2395號判例相同之見 解，亦即，「若負有此項義務之人，不盡其義務之際，業已 另有其他義務人為之扶養或保護，該無自救力人不致有不能 生存之虞者，固難成立該條之罪；惟事實上為之扶養或保護 者，僅屬非負有扶養、保護義務之人，因該非負有此項義務 之人一旦不為之扶養或保護，對於無自救力人之生存自有危 險，該負有扶養或保護義務之人，不為其生存所必要之扶養 或保護等行為，仍無解於此項罪責之成立」。上述見解所思 考顧慮之重心，乃無義務之他人可能隨時會停止對被害人之 扶養或保護，一旦停止，被害人自仍有陷於不能生存之虞。 足見前開見解仍係在適性犯之概念範圍內，用於個案判斷行 為人行為之危險可能性與罪責成立與否之關係，既不認有義 務遺棄罪為具體危險犯，亦不認屬抽象危險犯。(四)而最高法院87年度台上字第3815號、同院109年度台上字第2 980號判決則均謂「刑法第294條第1項遺棄罪之成立，……必 行為人主觀上具有遺棄之危險故意，且其積極遺棄行為或消 極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命發生危險，始足當 之。」即均認除行為人之行為外，必須在檢驗被害人在客觀 上是否已因行為人之行為而處於危及生命之危險狀態結果， 否則仍難以成罪，似認該罪屬具體危險犯。
(五)另最高法院18年上字第1457號判例謂「遺棄罪之成立，非必 須置被害人於寥闃無人之地，亦非必須使被害人絕對無受第 三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於無自救力之 人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立。」似即 採抽象危險犯之見解。又最高法院104年度台上字第2837號 判決以有義務遺棄罪之規定，並無具體危險犯所表明之「致 生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人
」等用詞以觀，認該罪屬抽象危險犯，即行為人一旦不履行 其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪 即成立，不以發生具體危險情形為必要。該判決又重申前述 87年台上字第2395號判例所指行為人於行為之際，業已另有 其他義務人為之扶養、保護者，始不構成犯罪之旨，並補充 說明所謂其他義務人之義務基礎限於法令及契約，應不包括 無因管理在內，否則將混淆了行為人行為之惡意與無義務之 人無意願卻無奈承接扶養、保護之窘境。該判決又說明本罪 立法理由既載明：「本罪以不履行義務而成立，雖被害者無 何等危險，亦不得不以本罪論，例如遺棄嬰兒於巡警廳內， 雖有巡警即時為保護之處置，亦當遺棄論。」等文，復盱衡 我國健全的社會通念普遍存在著孝親、撫幼的基本思想，再 由增定之刑法第294條之1關於阻卻遺棄罪成立的事由，益見 立法者顯然仍有意將扶養請求權，作為本罪所要維護的最重 要核心價值等旨。換言之，該判決似認行為人實施構成要件 行為之所以對無自救力人產生抽象危險，似在於行為人違背 義務之行為，一方面已對無自救力人之生存產生危險，另方 面又侵害該罪所欲維護之核心價值也就是被害人之扶養請求 權。
(六)刑法之根本作用在保護法益，而限制人身自由之刑罰乃嚴重 限制人民之基本權利，故行為人之行為態樣若未明顯有非予 防堵否則來不及保護法益之危險結果，處罰該行為之刑罰正 當性與必要性，難免與比例原則有悖，而有背離法律合憲性 解釋之疑慮。而抽象危險犯在立法設計上乃擬制行為本身已 對所欲保護之法益構成侵害而予以前置化處罰，長期以觀將 會傷害、降低不法之可辨識性與可察覺性，解釋上自須謹慎 （司法院釋字第623號解釋許宗力大法官部分協同與部分不 同意見書、司法院釋字第646號解釋林子儀、李震山大法官 不同意見書參照）。本院認為有義務遺棄罪之犯罪性質並非 抽象危險犯，亦非具體危險犯，而屬適性犯，理由如下： ⒈就遺棄罪之立法沿革（參附件）及立法理由以觀，民國以來 ，西元1912年之「暫行新刑律」第38章遺棄罪章之第339條 規定「依法令、契約擔負扶助、養育、保護老幼、殘廢、疾 病人之義務而遺棄之者，處三等至五等有期徒刑。」其原案 稱「遺棄者，凡不盡扶助、養育及保護義務之謂。惟加害之 人已離被害人之身際者，乃在本章規定之中，其未離者不在 此列。」該條文下之補箋（按：似為北京政府法部作之箋注 ）記載「本罪以不履行義務而成立，雖被害者無何等危險， 亦不得不以本罪論，例如遺棄嬰兒於巡警廳內，雖有巡警即 時為保護之處置，亦當遺棄論。本罪成立，有三特別要件：
第一、遺棄者係擔負法令上或契約上之義務，……第二、被遺 棄者須係不能自活之人。……第三、遺棄指不履行扶助、養育 、保護而言。……」又該遺棄罪章並無「不為生存所必要」之 扶助、養育、保護之規定，亦未對行為人之移置或棄置等遺 棄行為有何具體規範或說明。其後於西元1918年「刑法第二 次修正案」（下稱1918年修正案）第25章遺棄罪章已有大幅 修正，其第303條規定「遺棄無自救力之人者，處1年以下有 期徒刑、拘役或3百圓以下罰金。」「因而致人於死者，處5 年以下有期徒刑；因而致重傷者，處3年以下有期徒刑。」 條文下之「理由」記載「原案『老幼、殘廢、疾病』句，本案 改為『無自救力之人』以示概括。又本罪之行為有二種，一為 積極即遺棄是也，一為消極即不予以相當之保護是也。外國 立法例本罪之成立有專限於有保護之義務者，有不限於有保 護之義務者，德、奧、日本等國則折衷其間，凡遺棄無自救 力之人雖無保護義務者罪亦成立，若僅不予相當之保護，則 惟有保護義務者罪方成立。」「故本案對於遺棄之行為不以 有義務者為限，規定於本條，至於不予相當之保護則以有義 務者為限，規定於次條，庶與折衷制之本旨有合。」第304 條則規定「對於無自救力之人依法律、契約應扶助、養育、 保護而遺棄之，或不為其生存必要之扶助、養育、保護者， 處6月以上、5年以下有期徒刑。」「因而致人於死或重傷者 ，比較故意傷害罪，從重處斷。」不僅條文之規定與立法理 由已與前揭「暫行新刑律」之遺棄罪章已大有不同，前述「 暫行新刑律」之補箋亦不復見。西元1919年之「改定刑法第 二次修正案」（下稱1919年修正案）第25章遺棄罪章第316 條規定，與前述1918年修正案第303條相同；第317條除將「 法律」修正為「法令」外，其餘規定內容與1918年修正案第 304條規定尚無二致。之後西元1928年之「中華民國刑法」 （下稱1928年舊刑法）第24章遺棄罪章第309條規定「遺棄 無自救力之人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰 金。」「因而致人於死者，處5年以下有期徒刑；因而致重 傷者，處3年以下有期徒刑。」條文下記載「理由（修正案 ）」之內容，與前述1918年修正案第303條之「理由」內容 相同；第310條則規定「對於無自救力之人，依法令、契約 應扶助、養育、保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助 、養育、保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。」「因而 致人於死或重傷者，比較故意傷害罪，從重處斷。」條文下 記載「理由（暫行律）」之內容，則又出現前開「暫行新刑 律」補箋全文。其後西元1933年「中華民國刑法修正案初稿 」（下稱1933年修正案）、西元1934年「中華民國刑法修正
案」（下稱1934年修正案），及至西元1935年立法院三讀通 過現行刑法最初內容（下稱1935年刑法）之遺棄罪規定內容 ，較之1928年舊刑法遺棄罪規定內容，除少部分文字更動外 ，均大致相同；無義務遺棄罪與有義務遺棄罪規定下則均未 再有何「理由」之記載（以上參黃源盛著「晚清民國刑法史 料輯注《上》」第362、363、486至488、736、737、851、852 頁，元照，西元2010年7月；「晚清民國刑法史料輯注《下》 」第999、1000、1078、1142、1185、1238、1239頁，元照 ，西元2010年7月）。由上法制史料可知，1919年修正案、1 928年舊刑法、1933年、1934年修正案、1935年刑法，乃至 於現行法，關於無義務遺棄罪及有義務遺棄罪之規範架構及 規定內容，實係均奠基於1918年修正案之規定及其立法理由 ，1918年修正案之後的條文文字或雖有部分更易，但對成罪 與否之基本構成要件並無何變動。且1918年修正案以後關於 有義務遺棄罪規定，文義上均已明白揭示行為人所不得侵犯 者乃被害人之「生存」法益，而與上開「暫行新刑律」規定 「擔負義務而不履行即成罪」之構成要件內涵大異旨趣，則 前述「暫行新刑律」之補箋內容所謂不履行義務即成罪，不 以被害者有何危險為必要等旨，顯與1918年修正案之有義務 遺棄罪之法條文義迥不相侔，故補箋不再作為1918年修正案 之遺棄罪立法理由之一部分，乃當然之理，其不得作為1928 年舊刑法乃至於現行法關於遺棄罪規定之立法理由，亦屬解 釋上之當然之結果；倘以前開補箋內容之「不履行義務即成 罪」作為1928年舊刑法遺棄罪之立法理由，明顯逾越該條文 後段「不為其生存所必要之扶助、養育、保護」規定之文義 ，亦與該條文前段「遺棄」之移置或棄置行為態樣扞格不入 ，難謂合於罪刑法定原則之明確性原則之要求。況1928年舊 刑法第310條有義務遺棄罪規定下之「理由」旁，已特別註 記「（暫行律）」，顯示該部分理由乃源於「暫行新刑律」 ，而特別提醒於解釋上應比對「暫行新刑律」之規定內容， 再據以判斷該部分文字是否得為1928年舊刑法乃至於現行法 之立法理由，不能置該「（暫行律）」之註記，及「暫行新 刑律」以後關於遺棄罪規定及其各次立法理由之變異沿革等 情於不論，逕謂上述「暫行新刑律」之補箋為現行法之立法 理由。是無論依歷史解釋、目的解釋、文義解釋或合憲解釋 ，現行有義務遺棄罪所欲保護之法益並非扶助、養育或保護 義務之不容違反，條文亦無不履行義務則被害人之生存即構 成危險之擬制，解釋上自不得謂違背義務即構成該罪。 ⒉至於99年1月27日修正公布之刑法第294條之1罪成立之事由， 其立法理由謂：「民法扶養義務乃發生於有扶養必要及有扶
養能力之一定親屬間。惟徵諸社會實例，行為人依民法規定 ，對於無自救力人雖負有扶養義務，然因無自救力人先前實 施侵害行為人生命、身體、自由之犯罪行為，例如殺人未遂 、性侵害、虐待，或是未對行為人盡扶養義務，行為人因而 不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護，應認不具 可非難性。若仍課負行為人遺棄罪責，有失衡平，亦與國民 法律感情不符。爰增訂本條，明定阻卻遺棄罪成立之事由。 」亦即，扶養權利人曾對扶養義務人（即本罪可能之犯罪主 體）有上開條文所列各款之不法情事者，要求扶養義務人仍 應對扶養權利人為生存所必要之扶助、養育或保護，否則將 課以刑責，顯然強人所難，違背社會一般人所得理解之期待 可能，因而訂定阻卻成罪事由，將同法294條規定有義務遺 棄罪之犯罪主體範圍予以限縮，提前予以除罪，偵審機關無 庸再行追訴審究此部分行為人之行為態樣與行為結果。觀之 立法理由，未見立法者有意藉此規定如何限制扶養權利人行 使民法扶養請求權之情形，更難以推導出此規定之用意乃肯 定扶養請求權係有義務遺棄罪保護法益之核心價值。況上述 條文第1款規定之不罰情形為「無自救力之人前為最輕本刑6 月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者 。」換言之，倘無自救力之人前曾對有義務之人犯有義務遺 棄罪者，有義務之人嗣後縱未對該無自救力人為生存所必要 之扶養、保護，亦不成罪。然該條第4款再規定「無自救力 之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾2年，且情節重 大者」部分，其立法理由進一步說明「無自救力人對行為人 負法定扶養義務，竟無正當理由而未盡扶養義務，雖因行為 人另有人扶養，致其生命未陷於危險狀態，無自救力人方未 成立遺棄罪。」已明示遺棄罪之成立，猶須檢視被害人之生 命是否陷於危險狀態，而非有義務之人違背義務即成罪。此 部分亦可明顯看出立法者並未認有義務遺棄罪為違反義務犯 或抽象危險犯，相反地，應認立法者於此乃肯認有義務遺棄 罪所欲保護者，乃被害人之生存法益不受危險侵犯之安全狀 態。
⒊於比較法解釋方面，日本刑法第218條有義務遺棄罪規定與我 國刑法第294條規定相似，其實務通說雖認該罪規定為抽現 危險犯，但亦認為本罪處罰理由在於保護被害人免於生命或 身體法益之危險；又因條文並無「致生危險」之明文，故不 以被害人現實上已發生對生命或身體之危險為必要，而非屬 具體危險犯，惟多數見解亦強調即便理解為抽象危險犯，若 行為人將孩子放到婦產醫院或警察局而離開，並不構成遺棄 行為，因為對被害人之生命、身體並不會有某種程度的危險
發生。可認日本實務及學說之多數見解與適性犯之概念相當 。而西元1998年修法前之德國刑法第221條第1項規定之遺棄 罪，雖未明文「致生危險」，但就有義務遺棄罪部分，學說 一致認為係具體危險犯並無爭議（即條文規定「棄於無助之 境」之解釋），實務亦深受影響，故於西元1998年修正德國 刑法第221條，將「且因而使他人遭受死亡或健康嚴重損害 之危險者」之具體危險犯要素明定為條文之構成要件一部分 。至於有義務之人違反扶養、照顧或教養義務之行為，德國 刑法另於妨害婚姻、家庭罪章之第170條、171條明訂違反扶 養義務、違反照護與教養義務等罪，依各該條文規定，分別 須檢視行為之危險性或被害人危險狀態，可認亦均非採抽象 危險犯。而我國刑法妨害婚姻及家庭罪章，立法者雖始終無 意參考德國上述規定而為明文規範，然於92年5月28日修訂 之兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第102 條已規定，父母、監護人或實際照顧兒童及少年之人，對兒 童或少年有該條例第43條第1項第2款（施用有害身心健康等 物質為而未禁止）、第47條第2項（出入不當場所而未禁止 ）、第48條（從事足以危害或影響身心發展等工作而不禁止 ）、第49條（遺棄、身心虐待等）、第51條（使獨處或由不 適當之人代為照顧）、第56條第1項（使遭受安置等情形） 者，應接受親職教育輔導，不接受或拒不完成時數者，得按 次處以罰鍰。即將前開有義務之人違反扶養、教養、保護義 務之情形予以類型化，遇有法定違反義務類型之行為者，不 問有無危險發生，即科以行政處罰。以上可知日本、德國對 於遺棄罪之犯罪性質，雖有抽象危險犯及具體危險犯之別， 但其等就罪責之成立與否，均以行為對保護法益即被害人之 生命、身體是否具有危險或是否陷於危險狀態為判斷依歸， 對於不構成危險之行為，或行為人主觀上對其行為危險與否 並無認識或意欲，自不認構成遺棄罪。
⒋依上解釋方法，已可認我國有義務遺棄罪之犯罪屬性並非抽 象危險犯。又參此部分犯罪性質於我國實務與學說見解之分 歧已久，立法者始終無意仿德國立法例將具體危險犯之構成 要件要素明定於條文中，則依文義解釋之不可逾越性，自難 以解釋有義務遺棄罪係具體危險犯。再依體系解釋，我國法 制對於有義務之人違反義務而觸犯前述兒少保障法，概科以 行政罰，則對於有義務之人違反義務或遺棄行為而足以損害 被害人生存法益者科以遺棄罪刑，顯合於層級漸次保護措施 之層級保護原則，而與罪責原則、比例原則、明確性原則無 違。是關於行為人之行為是否該當遺棄罪之主客觀構成要件 ，前述最高法院23年上字第2259號判例以來關於有義務遺棄
罪所為相當於適性犯之穩定見解，應為判斷標準。亦即，有 義務之人對被害人為遺棄或不盡扶助、養育、保護之義務， 而足以損害其生命、身體法益，致被害人生存有危險之虞， 即足成罪，不以果已發生危險為必要，又若負有此項義務之 人，不盡其義務之際，業已另有其他義務人為之扶養或保護 ，該無自救力人不致有不能生存之虞者，即難成立該罪。另 所謂危險，乃對於某個事態之持續發展會否造成實害結果出 現之預估，為了避免危險之預估流於想像，致適性犯之解釋 與抽象危險犯之適用結果無異，此項行為屬性之危險預估， 即應有具體事證為據，以符前述適性犯關於行為具有侵害法 益之「實際可能性」之要求。又所謂其他義務人，凡依法令 、契約負有扶助、養育或保護義務者均屬之，警察機關之警 察、醫療院所之醫護人員、社福機關之社工等，均包括在內 ，而其等是否執行職務時履行保護義務，致無自救力人不致 有不能生存之虞之情形，應依個案情形判斷之。至於檢察官 於本院所提及關於兒童權利公約（下稱公約）第2條2項（「 締約國應採取所有適當措施確保兒童得到保護，免於因兒童 父母、法定監護人或家庭成員之身分、行為、意見或信念之 關係而遭受到一切形式之歧視或懲罰」）、第4條（「締約 國應採取所有適當之立法、行政及其他措施，實現本公約所 承認之各項權利」）、第6條（「締約國承認兒童有與生俱 來之生命權。」「締約國應盡最大可能確保兒童之生存及發 展。」）、第19條（「締約國應採取一切適當之立法、行政 、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其 他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害 或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」「 ...如適當的話，以司法介入。」及有關兒童最佳利益等規 定部分，依兒童權利公約施行法第3條之規定，適用公約規 定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委 員會（下稱兒權會）對公約之解釋。此於法院判決亦無例外 。亦即，於本件適用公約規定以解釋我國遺棄罪構成要件之 前提，應參照公約意旨及兒權會出具之一般性意見，始能說 明公約規定之具體內涵為何，並判斷如何適用。然觀諸與檢 察官所指上述公約規定相關之第2、4、5、7、8、9、11、13 、14號等一般性意見，均未有對內國法遺棄罪之刑罰有何之 具體指引，自無從引公約規定為遺棄罪構成要件解釋之參考 依據，併此敘明。
二、被告是否有遺棄之犯行與犯意
(一)被告為成年人，000年00月生之A童為其與鄭Ｏ才之非婚生子 女，被告於111年1月7日將A童帶往鄭Ｏ才為負責人之日Ｏ公司
，向日Ｏ公司職員呂依靜表示要找鄭Ｏ才，即將揹有小背包之 A童、A童為鄭Ｏ才之女之親子鑑定書留於辦公室，另一大背 包置於門口而自行離去，其後經馮玉婷報警，A童即由警察 帶至臺北市政府警察局中正第一分局介壽路派出所（下簡稱 介壽路派出所），由林均融警員於15時5分、15時6分、16時 20分、18時5分撥打門號0000000000號行動電話，及向被告 友人周紫瑜詢問被告持用手機門號及其他聯繫方式，均聯繫 無著，於18時6分撥通上開門號後，受話方表示該電話並非 被告門號，嗣經使用警政系統查悉被告有一登記地址為內湖 ，為警請轄區派出所協助現地查訪，經大湖派出所查訪後發 現被告在該處，而帶同被告前往警局；另臺北市政府社會局 以被告將A童留在日Ｏ公司後逕自離開，認有兒少保障法第56 條第1項情事，而依同法第102條第1項規定令被告應接受親 職教育輔導等各情，有證人鄭Ｏ才於偵訊中之證述、呂依靜 、馮玉婷於警詢及原審之證述（見偵卷第25、26、33、34、 97至99頁、原審訴卷第170、171、174至176頁），及卷附臺 北市政府社會局處理兒童及少年保護個案緊急安置通知、11 1年1月28日北市社兒少字第1113016756號函、介壽路派出所 警員林均融職務報告及檢附之公務電話紀錄表可憑（見偵卷 第41、129頁、原審訴卷第109、153頁），且為被告所是認 ，此部分事實，首堪認定。而A童於案發時為4歲之兒童，並 未具備自行維持生存所必要之能力，核屬無自救力人；又鄭 Ｏ才於110年年底帶同A童前往醫院為親子鑑定，確認A童為其 所生，亦據證人鄭Ｏ才於原審審理時證述明確，並有臺灣士 林地方法院110年度親字第36號民事判決在卷可稽（見原審 訴卷第109、111、186、187頁）。是依民法第1084條第2項 、第1114條、第1115條等規定，鄭Ｏ才、被告各為A童之父、 母，對A童有保護、教養之權利義務，均為依法律對無自救 力之A童負有扶助、養育及保護義務之人，亦堪認定。(二)證人呂依靜即日Ｏ公司員工於原審審理時證稱：當天我在公 司門口看到被告，我幫她開門後，被告就自己進來後往裡面 走，我出來攔她說鄭董（鄭Ｏ才）不在，不能進來裡面，被 告沒有帶著小孩進去，她給我一張親子鑑定書，就自己走出 去了，當下我大概知道是什麼情況，因為老闆（鄭Ｏ才）有 傳出有第三者、小孩的事情，而馮玉婷律師剛好在旁邊，就 直接交給馮玉婷處理，A童在被告離開後，沒有哭鬧，看起 來身體健康情況很正常，當時是另一位同事陪小孩聊天和玩 ，後來就請警察來處理，警察沒多久就來了等語（見原審訴 卷第166至172頁）。又證人馮玉婷於原審審理時證稱：呂依 靜是第一時間與被告接觸，我在法務隔間內聽到呂依靜阻止
被告往辦公室裡面走的聲音後才出來查看，被告受阻後就離 開，當時我有追去電梯問被告是何情況，被告沒有回答我就 按電梯離開，回到辦公室後我就看到親子鑑定書，當時小孩 身上揹著背包，還有1個大一點的背包放在門口，看到親子 鑑定書就知道A童是鄭Ｏ才的小孩，鄭Ｏ才當天不在臺灣，當 時因為我沒有被告的聯繫方式，所以沒辦法聯繫被告，又因 為傳訊息予鄭Ｏ才沒有即時回應，看到小孩背包內有很多藥 ，因此判斷要先報警，請警察先帶走小孩，比較不會有問題 ，後來我有通知所長劉秋絹律師來處理；我知道鄭Ｏ才另有 家室，所以知道小孩應該不是由鄭Ｏ才為主要照顧者，當時 小孩很乖不哭不鬧，沒有說要跟被告離開，也沒有一般小孩 試圖抓住被告之反應，外觀上亦無身體不適的狀況，在我們 公司裡，正常不會發生什麼生命危險或安全上的疑慮等語（ 見原審訴卷第173至182頁）。而證人鄭Ｏ才於原審審理時證 稱：我在110年底帶小孩去長庚醫院檢查，確認小孩是我的 ，案發前我偶爾會去看一下小孩，我跟小孩很親密；當天我 在美國，員工事後才電話通知我太太，我太太轉告我後，我 回電表示「我不在沒辦法處理，請你們依法處理」，我因為 此事就趕回來等語（見原審訴卷第184、185、188頁）。(三)依上證述內容可知，日Ｏ公司員工前已聽聞鄭Ｏ才有婚外情、